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法政学院 本科生毕业论文 关于隐名代理制度的思考 班 级： 08法学二班 学 号： 20082108007 姓 名： 指导教师： 2011年 03月 13日 关于隐名代理制度的思考 摘 要 我国《合同法》第402、403条规定的实质就是隐名代理。本文通过对隐名代理制度的概念、特征、法律效果及我国合同法确认隐名代理的必要性的论述，提出了完善我国代理制度的建议。 关键词 代理人、被代理人、隐名代理、间接代理 隐名代理是指代理人以自己的名义实施的、公开或不公开自己的代理人身份的代理。具体说来，它包括两种情况：代理人公开被代理人的存在，但不揭示被代理人的姓名；代理人不表明被代理人的存在，只以自己的名义从事法律行为。 隐名代理的法律关系特征 承认隐名代理并不意味着以代理人名义所签订的契约就当然等同于本人与第三人签订的契约, 而是通过其他的法律规定使本人与代理人之间产生权利义务关系。一方面, 赋予本人的介入权;另一方面赋予第三人的选择权。如此, 为本人或第三人因代理行为可能造成的损失提供了补救的机会, 因而平衡了双方的利益, 维护了交易安全。这实质上是通过灵活的司法制度解决了实体法上的难题。 ㈠ 本人的直接介入权 直接介入权是隐名代理中的本人享有的直接介入代理人与第三人所订立的契约或其他法律行为之中的权利。根据这项权利,本人既可以参与干涉代理人与第三人之间的权利义务之履行, 也可以在必要时向第三人主张请求权或诉讼请求权, 并在行使权利的同时承担契约责任和义务, 从而直接与第三人发生权利义务关系, 而无须经过代理人进行权利义务之转移。本人一旦行使介入权就直接对第三人承担责任。直接介入权的权利基础在于本人与代理人之间的授权关系, 即代理人与第三人订立契约或进行其他法律行为必须得到本人的授权。 原则上，隐名的间接代理订立的合同只约束受托人与第三人，与委托人无涉。但在合同订立后，因第三人原因致受托人不对委托人履约的，受托人应尽披露义务；此时委托人取得介入权，行使受托人对第三人的权利；而第三人取得抗辩权，援用其对受托人的抗辩对抗委托人。 ㈡ 第三人的选择权 在隐名代理中, 第三人在订立契约之后, 如果发现本人的存在, 则享有选择权。根据这项权利,第三人可以选择契约责任的承担人。他既可以向本人行使请求权和诉讼请求权, 又可以向代理人行使请求权和诉讼请求权。但是这两项选择是相互抵触的, 第三人一旦做出选择, 就不能改变主意。在第三人已经取得了对本人或代理人的判决后, 该判决具有终止其选择权的效力, 不论他是否满意判决的内容, 均无权再向另一人主张权利。与本人介入权一样, 第三人可以通过选择与本人发生权利请求,直接与本人建立法律关系, 而不需要通过代理人向本人转让债权或其他权利。当然, 对于第三人选择权的确认, 同样需要两个前提: 必须以本人与代理人授权关系的存在为前提; 第三人已完全了解本人的存在及状况。 合同订立后，因委托人原因致受托人不能对第三人履约的，受托人也应尽披露义务；此时第三人取得选择权，选择向委托人主张权利或向受托人主张权利；但一经选择，不得变更；此时委托人取得两项抗辩权，援用其对受托人的抗辩对抗第三人或援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人。 隐名代理的法律效果 我国《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行驶受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 由此可知，大陆法系国家在确定第三究竟是与代理人还是同本人签订了合同的问题上，采取的标准通常是看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己个人的身份同第三人订立合同。如果代理人是以代表的身份同第三人订立合同，这个合同就是第三认同本人之间的合同，合同双方当事人就是第三人与本人，合同的权利义务直接归属本人，由本人直接对第三人负责。在这种情况下，代理人在同第三人订立合同时，可以指出本人的姓名，也可以不指出本人的姓名，而仅仅声明是受他人的委托进行交易。但无论如何，代理人必须表示他作为代理人订约的意思，或者缔约时的环境可以表明这一点，否则，