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论无名合同的法律适用 2010年第2期 (总第77期) 黑龙江省政法管理干部学院学报 JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLaw No.22010 (SumNo.77) 论无名合同的法律适用 陈晓春,雷宇 (上海对外贸易学院法学院,上海201620) 摘要:无名合同是相对于有名合同而言的.无名合同的存在,是对契约自由原则的尊重,也是为了弥补成文 法所共知的缺陷——局限性.区分有名合同和无名合同的意义在于如何适用法律.而研究无名合同的法律适 用,首先应将无名合同做合理的分类.通说将无名合同分为三大类:混合合同,联立合同和狭义的无名合同.根 据不同的合同类型,适用不同的法律适用方法.通说采用较多的为吸收说,结合说和类推适用说等. 关键词:无名合同;法律适用;混合合同;吸收说 中图分类号:DF525文献标志码:A文章编号:1008—7966(2010)02—0070—04 一 ,无名合同的含义 以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准,合 同可以分为有名合同与无名合同.无名合同又称非典型合 同,是指法律未作特别规定,也没有赋予一定名称的合同. 无名合同是相对于有名合同而言的.具体的契约,或交 易上典型的契约类型,若因与有名契约的主要类型特征不 相符,无法被归类到有名契约中,换言之,其与任何一个有 名契约的差异,已超出其类型所容许的变动范围,学说称为 非典型契约或无名契约.… 无名合同的产生和广泛使用是法律对契约自由的尊 重.从合同法的基本原则来看,无名合同的存在是合同 自由原则的客观表现.合同法的精神是自由,当事人在不 违反社会公德和社会公共利益以及强行性法律规范的前提 下,可以自由地决定合同的类型及其内容,在有名合同有限 的情况下,相当数量的合同即表现为无名合同.【2按照契 约自由原则,当事人可以根据自己的意志决定合同内容,亦 即当事人有权自行创设其权利和义务,它使当事人有权摆 脱法律为他们提供的一切固定模式而自由的设置其相互间 的法律关系.当事人订立无名合同,是当事人对自己权利 义务的处分,也是对契约自由的实践. 另外,无名合同的存在也是克服目前成文法局限性的 手段.成文法皆有局限性,正如萨维尼所指出的:法律自制 定公布之时起即逐渐与时代脱节.这已是不争的事实,尤 其是在我国,各种社会关系呈现多样化和复杂化的趋势,而 法律不可能也没有必要穷尽各种社会生活中所发生的事物 和可能出现的情况.具体到合同法上,原有的典型的交易 情形有限,而合同法仅能将有限的典型交易情形确定为有 名合同,这必然不能满足现实生活的需要.那么大量的无 名合同的产生也是必然的.比如旅游合同,储蓄合同,邮政 合同等,虽然在我国现行合同法分则的十五类合同中找不 到与之对应的名称,但它们在现实生活中确已广泛使用. 二,无名合同的类型 关于无名合同的类型,《法学汇编》把无名合同分为四 类:(1)我给则你给,即物与物的交换;(2)我给则你为,即 物与劳务或债的交换;(3)我为则你给,即债或劳务与物的 交换;(4)我为则你为,即债或劳务与债或劳务的交换【3】. 但是上述分类列举并不详尽,并不能囊括目前所有的无名 合同.按照目前的通说,可以将无名合同分为混合合同,联 立合同以及狭义的无名合同三大类. (一)混合合同 混合合同是指合同本身由数个合同的部分构成的合 同.其显着特点是,虽然在内容上可划分为几个有名合同, 但该合同为一个合同而非几个合同. 在无名合同中,混合合同最为常见和重要.一般来说, 混合合同可以分为四种类型:主从型混合合同,等值型混合 合同,混合双务合同,类型融合合同. 1.主从型混合合同 这是指合同双方当事人所提出的给付符合有名合同, 但一方当事人还另附有其他种类从给付义务.例如,甲公 司向乙公司出卖设备,两者间约定,甲公司向乙公司传授使 用该设备的方法.这一合同中,甲公司的两项给付义务分 别为:甲公司承担交付标的物这一主给付义务,以及承担传 授乙公司使用方法这一项属于雇佣合同的从给付义务.在 这样一种场合下,当事人所负担的雇佣义务虽然具有附从 性,但毕竟属于其他有名合同的内容,仍然可以引起不同合 同的混淆,从而构成混合合同.可见,上例中甲公司与乙公 收稿日期:2010—01—20 作者简介:陈晓春(1985一),女,浙江上虞人,2009级民商法专业硕士研究生,研究方向为民商法;雷宇(1985一),男, 河南正阳人,2008级国际法专业硕士研究生,研究方向为国际贸易法. ? 70? 司之间的合同既具有买卖合同的性质,也兼有雇佣合同的 性质,属于买卖合同附有雇佣的从给付的混合合同.这类 合同的主要特征是:合同双方当事人所提出的给付符合有 名合同,但一方当事人还另附有其他种