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我国缔约过失责任理论和实践一点思考 　　一、 前言 　　缔约过失责任，又称前契约责任 ，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定 ，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，因对缔约过失责任不同范围不同理解所下的概念各不相同。总的概念要素是一致的，本人认为总的定义可以为：缔约过失责任是指当事人一方或者双方违反先合同义务而应承担的法定责任。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任，虽然在其历史发展过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的;接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。由于我国对缔约过失责任规定简单故存在争议多，同时缔约过失责任作为民法理论问题在许多方面仍待完善，有待进一步研究。基于此，本文就几个问题略作探讨。 　　二、缔约过失责任分类和我国缔约过失责任分类规定的定位 　　目前对我国缔约过失责任的分类主要有四种不同的观点，第一种狭义型：是合同未成立型也称传统型，认为缔约过失责任是以合同不成立为前提 。第二种广义型：包括合同未成立型和合同无效型 。这里的合同无效型不仅仅指合同法效力中的无效合同(合同法第52条)，还包括可撤销合同和效力待定合同无效后的缔约过失责任，但不包括附条件合同(合同法第45条)无效后的情况，因为严格地讲附条件合同是以合同成立为基础的，其信用危机的产生时间是在合同成立后，故不能讲其有违反先合同义务的前提，因而不符合缔约过失责任的条件。(对此下面另叙)。第三种最广义型：是在第二种观点的基础上再承认合同有效型 。同样这里的有效也是广义的不仅指合同生效后的缔约过失责任还指可变更和可撤销合同变为有效合同后的缔约过失责任。第四种是承认合同未成立型和合同有效型 。本人同意第三种观点，本人认为我国合同法的立法和司法近年有了许多变化和发展，原先的较为传统的观念已经不适应形势的需要，有必要进行反思，本人主要理由是一、立法上我国合同法第42条没有限定过失责任的种类也就是说该条没有言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。二、司法实践上的客观需要，使承认合同有效型缔约上过失责任成为可能，从有利于对当事人的合理保护角度讲，合同有效型缔约上过失责任在理论上和司法实践中实际上也已经有意无意地得到在运用和承认，如实践中一个现实的必须解决的问题：可变更和可撤销合同变为有效合同或合同有效但存在信用过失对相对当事人造成损害的案件如何处理及法律依据，可变更和可撤销合同变为有效合同中多数人认为只有承认此合同中存在补偿责任，才能解决当事人不行使撤销权时的利益失衡问题。如崔建远教授指出，我国民法也应承认合同因重大误解或显失公平而被变更时，可产生缔约过失责任。因为在合同存在着重大误解或显失公平的原因时，无论是被撤销还是被变更，对于无过错的受害人均有保护的必要，责令有过错的缔约人赔偿受害人的损失，都具有相同的理由。民法通则第61条第1款仅规定在合同被撤销时可产生缔约过失责任，排除了合同被变更时的缔约过失责任，并无充足的理由 。曹士兵法官也持此类似观点，他认为相对无效合同，相对于绝对无效而言，受利益损失的当事人有撤销合同的权利，合同在撤销后归于无效，按无效合同处理。但当事人也有