第五章 法律研究的理论与实务.pptVIP

第五章 法律研究的理论和实务 现实案例介绍 阮春生诉四医大工伤损害赔偿案 一、什么是法律研究（一）法律研究的概念、特征 法律研究，有广义和狭义之说： 广义的法律研究是指包括各个领域里有关法律问题的研究，如有关某一社会问题涉及法律的研究，有关法律理论上的学术研究，均包括在内； 狭义的法律研究，仅指某些范畴或领域里有关法律问题的研究。如诊所式法律教育中所指的法律研究就属狭义的法律研究。 诊所教育中的法律研究的特征  法律研究的目标是为办案策略的形成、确立和执行提供法律论证。在办案策略形成之前，法律研究的目标是选择和决定最恰当、周密的办案策略；在办案策略确定之后，其目标在于如何贯彻和实现办案策略。具体要考虑以下三方面有影响的因素： 1、弄清当事人的期望。 2、全面分析非法律因素，在研究和决定法律策略时，不仅应考虑法律层面上问题，而且还要考虑道道德、经济、社会及政治等各种影响因素。这样的决策才会周全，符合社会客观要求和实际。 3、注意考虑经济成本和法律成本。符合经济原则，既经济合理原则不仅是市场活动一项基本原则，也是律师办案价值，体现当事人利益的重要方面，律师在研究法律时，也要分析有关案件的时间、金钱、精力及成败等涉及经济成本、诉诉讼成本问题，最终选择一个符合法律原则和经济原则的办案方案。  （1）美国史蒂文伯顿认为：“法律推理目的是能使法官得到正当的纠纷解决结果，而且是优于其他的结果，但不清楚的是，法律推理如何做到这一点。” （2）研究法律推理，目的是为了实现或增强法律意见说服力。法律研究之所以成为必要，不仅因为法律规定用来解决纠纷，而且用来确立合法行为的标准，有助于把生活世界塑造更加美好。 （3）通过法律研究，论证和确定案件纠纷解决方案的恰当选择。在提出意见之前，要注意了解三个问题：一是了解当事人的真实意图；二是了解大量已经或可能导致进入法院的纠纷事实；三是了解在起诉过程将决定法院在案件中应该选择些什么判例、规则，原则和政策。 （4）明确法律与事实的关系。因为法律决定哪些事实是相关的，反过来，事实又决定哪些法律是相关的。其过程是有收集事实，缩小法律研究的范围；进行初步的研究；根据该研究收集更多的事实；根据这些事实再作更进一步的法律研究等4个环节。 （5）影响解决方案的因素是多方面的。孟德斯鸠的《论法的精神》和哈奇逊法官的“直觉”等理论值得我们认真思考。 （四）法律研究中的第三人参与问题 法律研究本是律师的主要工作，但与当事人也有密切关系。法律研究的目的是为了处理好具体案件，提出和决定最佳的决策方案。因此，重视当事人参与是至关重要的： 1、充分关注当事人提出的解决方案，认真分析可行点和存在问题。 2、否定当事人方案后应提出各种选择方案，进行全面的评价，比较各方案的长短优劣； 3、经与当事人充分讨论，最后选择一个适合当事人要求的最佳方案。 二、法律研究的步骤 事实分析 二、法律研究的步骤 （一） 事实分析：从结论出发寻找根据，即从当事人目的要求出发，寻找支持这个要求的事实根据。 （二） 法律分析：从案件事实到法学原理，在多数情况下，案件事实一旦确定，适用该案的法理和法律也随之确定。因为，引发案件争执的是事实而不是法律。法理为解决纠纷提供了最大限度的适用范围、解决方式。 （三）法律检索：从法学原理到法律规范 1、法律检索是以科学、规范、系统的方法查找、收集法律资料的过程。 2、法律检索体系的建立。由法律信息管理主体、制度和法律信息共同组成的具有专业性与科学性的管理体系。 3、法律检索的途径。包括图书资料查阅、网络搜寻向专门机构索取等。 4、将法律规范具体运用于案件的法律推理。英美法系与成文法系分别采取不同的推理方法注意在实践中学习。 三、法律研究的技巧和职业道德 （一）法律研究的技巧 1、法律的位阶分析 广义的法律，包括全国人大制定的法律、国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方性法规以及各部委、地方政府依职权颁布的规章，由于位阶不同，在适用时应注意其不同效力。 2、司法解释的适用 在我国，法律规定较为原则，两高的司法解释就很重要，在法律适用中具有特别重要地位。 3、案例的使用、指导作用 我国未实行判例法制度，因此，各法院判决生效的案例可供参考、借鉴，但不具有法律效力，不能直接适用。 （二）法律研究中的职业道德 在法律研究中，还应注意法律适用与规则完善、规则形成与具体纠纷解决、纠纷的解决与纠纷的预防。 实案研究借鉴 李文华与伙伴们在福州火车站一块打工。某日乘7路车中，发现钱包被盗。有人指认某四川民工，下车时大伙把该人扭到住处。大家拷问