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包容犯及相关问题探析 　　摘 要：包容犯是行为人在实施前罪的过程中又实施了与其具有并发关系的另一种犯罪即后罪, 但刑法仅将后罪作为前罪的加重量刑的情节不实行数罪并罚的犯罪形态。包容犯是重罪包容重罪或轻罪的法定的一罪，其加重处罚的原则合理地制裁了现实社会中主观恶心极大的犯罪分子，其罪刑相适应的优点有力地回应了学者们对加重处罚原则提出的异议。 　　关键词：包容犯；并发关系；加重情节 　　中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）16-0135-02 　　包容犯作为近二十年来一种新的罪数形态，有不少学者对此予以关注，对其提出了些许弊端，为了刑法的进一步完善，有必要对其进行反思作深入研究，从其概念、主客观特征、处罚原则及相关问题略作探讨，以揭示其法律性质并作出评价，以期抛砖引玉，引起更多学者的探讨。 　　一、包容犯的概念和罪数形态 　　全国人大常委会通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》首次规定了包容犯，该《决定》第一条第一款第(三)、(四)项规定在拐卖妇女、儿童的过程中“奸淫被拐卖妇女的”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的”属于加重处罚情形。部分学者分析了立法例客观上的弊端,建议在刑法修改时取消这一规定[1]。但1997年刑法却在吸收保留上述规定的同时,还在其他条文中增加了类似的立法例,典型的是:我国刑法第239条规定的绑架罪对故意杀人罪的包容和第240条规定的拐卖妇女、儿童罪对其他罪名的包容。因此，对于包容犯的理解尤为重要，对于什么是包容犯，理论界有三种不同的表述: 　　第一种观点认为,包容犯是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应从整体法所规定的犯罪论处的情形[2]。 　　第二种观点认为,包容犯指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪,但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况[3]。 　　第三种观点认为,包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪,并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态[4]。 　　此三种观点均有??妥之处，第一种观点将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了，忽视了二者的区别：法条竞合，指静态上的不同犯罪构成间的逻辑结构上有包容关系，且是一个犯罪行为同时被两个犯罪构成所评价；包容犯，是客观存在的动态的犯罪行为触犯了相互包容的法条，且是两个独立的犯罪构成行为，法律明文规定在处罚时将后罪作为前罪的加重情节。后两种观点表述的内容都不够具体不够完整，基于对上述问题的认识,笔者认为,包容犯的概念可作如下表述:行为人在实施某一犯罪（前罪）的过程中,又实施了与其具有并发关系的另一种不同的犯罪（后罪）,但刑法仅将后罪（也即“被包容之罪”）作为前罪（也即“本罪”）的加重量刑的情节而不实行数罪并罚的犯罪形态，即法定的一罪。 　　二、包容犯的特征 　　（一）行为人实施了数个不同种的犯罪行为，每个犯罪行为均能独立成罪 　　此处强调数个行为且为异质的犯罪行为是为了区别于惯犯和连续犯。强调每个犯罪行为均能独立成罪是指每个罪均不依附于其他罪而存在，有独立的构成要件，即不包括被法律规定为某罪的加重结果的犯罪行为，否则不能独立成罪。有学者认为刑法第240条拐卖妇女、儿童罪第7项“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”属于被包容的情况[5]75笔者不赞同这种说法，“致人重伤、死亡或其他严重后果”是某罪的结果加重情形，不能独立成罪，所以不属于被包容的情况。而我国刑法第239条规定的绑架罪对故意杀人罪的包容，明显的是绑架罪和故意杀人罪两个独立的罪，所以是包容犯的情形，若绑架致人死亡，则属于绑架的结果加重犯，不是包容犯的情形。 　　（二）数个异质犯罪行为所针对的是同一个对象，且必须是前罪包容后罪 　　如果不是同一对象则应数罪并罚，如一个犯罪分子收买了被拐卖的妇女甲后又拐卖了另一妇女乙，此处应该是数罪并罚。对于后罪包容前罪的模式，如刑法第241条第2款规定的收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，构成强奸罪；第5款规定的收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，构成拐卖妇女罪，即后行为是前行为的发展结果，直接对后行为定罪，类似于行为人本想伤害被害人，砍伤后，又想到可能会遭到报复临时起意杀害被害人而直接定故意杀人罪，前行为可以解释为不可罚的事前行为。只有类似于绑架罪对故意杀人罪，前罪包容后罪的情况才是包容犯。 　　（三）前罪与后罪之间具有“包容关系” 　　“包容关系”指行为人在实施目的性犯罪的过程中利用相当密接的时间地点甚至同一时间地点并发了另一种犯罪的情况。此处的“并发”又指前后数罪客观上发生频率比较高，具有经常性的并发行为。比如绑架被害人撕票的行为，拐卖妇女强迫其卖淫的行为