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论我国冲突法上意思自治原则适用 　　【摘要】　为了适应全球化的市场经济发展的需要，我国于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，使我国涉外民事法律方面的意思自治原则得到了里程碑式的发展，顺应了国际私法领域的发展趋势。本文从我国意思自治原则的适用现状出发，分析出我国关于意思自治原则规定的亮点与不足，加深对意思自治原则的认识，从而提出完善的意见。 　　【关键词】　冲突法；意思自治；法律适用 　　1前言 　　意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其间的法律关系的准据法。这本是16世纪以来在指引合同准据法时常用到的一个表达公式，是确定合同准据法的最普遍的原则，但现在在侵权法、继承法等新领域也已经开始采用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的出台，使我国涉外民事法律方面的意思自治原则得到了里程碑式的发展，但仍有不足，尽管如此，相信随着涉外领域意思自治规定的进一步完善，我国的意思自治原则的体系必将日趋成熟。 　　2意思自治原则的内涵 　　冲突法意义上的意思自治，即当事人可以依据自己的理性，判断选择适用准据法。冲突法意义上的意思自治原则从最早作为法律适用上反对绝对属地主义和法律不统一的手段被提出，到后来发展成为世界普遍承认的国际私法原则。 　　尽管，意思自治是涉外民事法律关系中法律适用的首要原则，但各国为了维护自身的利益，都对该原则作了限制性规定。例如，《法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该规定；第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。 　　3我国冲突法中意思自治原则的分析 　　3.1婚姻家庭领域 　　《法律适用法》在中国境内的涉外结婚、离婚以及夫妻财产关系的法律适用上引入了意思自治原则，但是其没有规定当事人协议选择法律的连结点时间，笔者认为，第21条结婚条款的共同经常居所地、共同国籍国为结婚之前的，协议离婚的连结点时间为协议达成时共同经常居所地或共同国籍国。另外，关于当事人协议选择法律行为之限制应予以明确，如不得损害第三人利益，否则协议选择无效。 　　3.2侵权领域 　　我国《涉外民事关系法律适用法》中规定侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协定。这项规定对选择范围不加限定，但是仅限于事后选择，　笔者认为应在一定条件下应该允许事前选择。如果侵权冲突法允许事前选择，　就可以将当事人的约定不仅视为是合同法律适用的约定，　同时也可视为是侵权法律适用的约定，当事人在订立合同和从事国际商事交易时，有助于双方当事人根据合意选择的法律全面地评估交易风险和赔偿责任。 　　3.3　继承 　　《涉外民事关系法律适用法》除合同之外，侵权、夫妻财产制的法律适用都允许意思自治，但未专门规定遗嘱解释的法律适用问题，当事人享有遗嘱自由，因而涉外遗嘱解释问题一般允许当事人意思自治。如果遗嘱解释问题从属于第33条所规定的遗嘱效力问题，则不承认意思自治。 　　笔者认为，　继承领域的意思自治应加以限定。（1）被继承人选择法律的方式，应该限定为明示选择，明确排除了默示选择的适用。被继承人选择法律的时间，应是为被继承人生前是可以确定的。？？　被继承人选择法律的范围，应规定当事人选择的法律应为实体法。（4）应允许当事人选择就继承的整体选择一个法律或就继承进行分割而选择几个法律。（5）被继承人变更选择的法律应予以明确。可以考虑允许当事人变更。 　　3.4　物权 　　《涉外民事关系法律适用法》第3条宣告性地将意思自治提高到了基本原则的地位，继意思自治与物权冲突法而在第37条中规定意思自治作为动产法律适用问题的首要规则，这些都难以摆脱盲目冒进之嫌疑。因此，《涉外民事关系法律适用法》理想的立法方式是：首先由第36条规定物权法律适用的一般规则，不论动产还是不动产，都适用物之所在地法，然后由第37条特别规定动产物权可以适用当事人协议选择的法律，并同时规定不能以之对抗第三人。在目前立法已经完成的情况下，只能通过法律解释的方法来完善现有规定。依据前述分析，应对第37条进行限制性解释：意思自治只应限定于双方之间的动产物权争议，而不能对抗第三人。物之所在地法规则仍然是物权冲突法的基本规则，意思自治只是其有益补充。 　　3.5合同领域 　　合同领域是私法自治最充分的领域，因而合同冲突法便以意思自治为首要方法，我国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在具体运用上，具有自己的特点：（1）法律选择应以明示的方式进行。（2）当事人选择的法律仅限于实体法。（3）规定了不适用意思自治的例外方面。（4）规定了“合同争议”的范围。（5）我国在处理《联合国国际货物销售公约》调整的国际货物买卖合同的形式问题