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浅析公司违规对外担保行为效力问题 　　【摘 要】违反新公司法中第十六条第一款之规定，对外担保的，其效力究竟如何，至今仍是个众说纷纭的局面。本文从不仅从法律专业角度阐述了自己的观点，更从政治、经济的角度分析了此种担保的最终效力。 　　【关键词】公司；违规对外担保；担保效力 　　一、公司违规对外担保效力问题的既有观点 　　公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”违反上述条款，对外担保，其担保行为是否有效呢？有的人认为，此种情况下，担保行为是有效的。理由如下，根据合同法理论，对法律、行政法规的违反，是指对其强行性规范的违反，而不包括对公法和私法任意性规范的违反。强行性法规可分为强制规定和禁止规定两种，强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。有学者认为，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。关于效力性规定的区分标准之一便是，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属效力规范，而是取缔规范。将上述标准用于分析本条规定会看到：首先，该条没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效；其次，如认定公司担保合同有效，利益可能受到影响的是公司的股东，而不会损害国家利益和社会公共利益。因此，该款规定是取缔规范，违反该规定的后果是当事人可能面临其他处罚，但不影响担保合同???效力。从利益衡量角度出发，除上市公司必须公开自己股东情况外，其他的股份有限公司和所有的有限责任公司没有将股东情况供之于众的义务，所以，在债权人不知担保人与被担保人存在股权关系和控制关系的情况下，让其承担担保合同无效的法律后果不甚公平。 　　还有人认为，公司对外担保发生前述违法情形，不影响担保本身的有效力，其理由是：虽然《公司法》第16条规定了公司对外担保应遵循的程序，但是这种程序是赋予公司及其内部人员的义务，不是赋予交易对方的义务；因此，如果发生公司违反其章程或内部授权程序违法而对外提供担保，并不影响担保的有效性，而是应该追究有关董事、高级管理人员的法律责任来补偿公司因对外担保招致的损失。 　　由此可见，现在对这个问题还没有形成统一的意见。同时这也说明了新公司法仍然存在一些亟待解决的问题。《公司法》第16条虽然明确规定了公司对外担保应遵循的规则，但是法律并没有明确指出，违反这条规定的担保是无效还是有效。担保的有效无效，直接关系到提供担保的公司对外承担的责任问题，也关系到接受担保人的风险控制。但是该问题在《公司法》未得到明确规定，目前也无相应的司法解释来规范。 　　二、公司违规对外担保效力问题之我见 　　一个制度的好坏与否，不仅要从制度本身去考虑、去衡量，更应该从政治、经济、社会等多个角度去评价、去裁判，集思广益，而不是仅仅限于用法律本身去讨论法律，应该跳出法律这个圈子回头再看，这样才会避免有失公允，才会更加的公平合理。 　　1．从法律专业的角度。我认为，违反《公司法》第16条规定的公司对外担保应该属于无效的担保，理由如下：第一，从合同法来看，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。根据《合同法》第52条第5项规定，合同有“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效。这里的规定没有明确是订立合同的程序还是合同的内容本身“违反法律、行政法规的强制性规定”。从法理来看，无论是订立合同的形式、程序抑或内容，只要法律或行政法规对此有强制性规定，而合同存在违反的情形，就应该认定合同无效。从《公司法》第16条的规定来看，这条规则主要是针对公司对外订立担保合同的程序性要求。至于公司为股东或实际控制人提供担保的情形，更是明确要求“必须经股东会或者股东大会决议”，第2款的决议机制所出现的“不得参加”的表述，也显示了该款规范的“强制性”。鉴于此，笔者认为违反《公司法》有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定，因此担保合同无效，从而有关担保均为无效。第二，从最高人民法院有关司法解释的逻辑推理来看，违反《公司法》第16规定的担保应该认定为无效。《公司法》修改前的第60条第3款曾经规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，《