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试议工程履约担保在招投标中作用及现状 　　摘要：工程履约担保是一种得到国内外业界一致认可的做法，其发展十分迅速。但是，在其发展过程中出现了一些问题，严重的阻碍了其健康发展。北京市在全国率先以地方行政规章的形式出台了工程建设履约担保的规定。本文作者结合多年来的工作经验，从工程担保经济理论入手，首先对工程履约担保的不容乐观的现状进行了分析，然后给出了改善这种状况的几条建议，具有一定的参考意义。 　　关键词：工程履约担保招投标作用现状 　　中图分类号：TU723.2文献标识码： A 文章编号： 　　0.引言 　　近年来，在招投标活动中，围标、串标、虚假招投标等现象经常发生，严重扰乱了工程建设市场的正常秩序。因此，推行工程担保制度是规范建设市场秩序的有力举措，对建设和谐社会，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和工人工资等有重要作用，特别是财政部从2012年1月1日起在部分省、市开展政府采购信用担保试点工作则更是适时之举。 　　我国有着庞大的国内建筑市场。建筑业作为我国经济发展的支柱产业，无论是在产值还是就业方面都有不可估量的作用，特别是在近几年，我国国民经济整体快速良好发展，建筑市场更是取得了有目共睹的成绩。目前，国家为刺激经济出台了一系列的大规模基本建设投资计划，如四万亿的经济刺激计划，两万亿的铁路投资计划等。这些都将刺激建筑业的进一步发展。工程履约担保是国际上通行的，被公认为能有效督促合同履行、杜绝违约行为的风险管理工具和信用工具。这对规范国内建筑市场，促进建筑市场有序发展将起到不可估量的作用。 　　另外，根据加入 WTO 的承诺，我国允许设立外商独资和中外合资建筑业企业，可以预见今后会有更多的国外建筑商将进入中国建筑市场，我国建筑市场的竞争将日益激烈。无论是从完善国内建筑市场的角度出发，还是从建筑企业走出去的需要出发，推行并完善工程履约担保制度势在必行。工程履约担保是国际建筑市场上的一种惯例，是我国建筑业与国际接轨的必然趋势。 　　1 不容乐观的现状 　　1.1 工程担保的经济学理论的片面性 　　经济学术界对工程担保的传统解释理论，主要有：信息不对称理论、委托代理理论、信号传递理论、风险转移机制理论等，这些理论虽从不同方向阐述了对工程项目进行担保的机理，但在如何解决双方由于信息不对称产生的不良后果、过于强调代理人对委托人存在逆向选择和道德风险、单一解决逆向选择的问题而无法解决道德风险的问题、对工程项目中担保人扮演的风险转向阀的作用认识不全面等方面，存在着一定的片面性和不足。 　　1.2 相关法律法规交叉、冲突、用词不统一 　　(1)《建筑法》没有关于工程担保制度的内容，同时《民法通则》、《合同法》和《担保法》中也没有履约保证金的说法，查阅类似子目，有对定金的规定，但定金是双向性的，而在《招标投标法》中对履约保证金的规定则是单向性的，即：中标人违约时，招标人可不予返还；招标人违约，中标人无权要求双倍返回。但在《工程建设项目施工招标投标办法》第 85 条规定：招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金，而《招标投标法》却无此规定，这在事实上造成了上位法和下位法的直接冲突。 　　(2)在我国现行的相关法律法规中，存在用词不准确、不统一的现象，如在中国工程咨询协会翻译的FIDIC条款中和2010年版的《标准施工招标文件》中，均是使用“履约担保”一词，在《招标投标法》中，则用了“履约保证金”等词，而在某些部门规章中，却使用了“履约保函”一词来代替“履约担保”，作为法律条款，用词不够严谨。 　　1.3 喜忧参半的工程担保市场 　　(1) 2005 年1 月至4 月份, 北京市共有136 项招标工程办理了履约保证担保和支付保证担保, 共计发生担保金额23 . 005 亿元, 其中担保公司提供的保证担保共有108 项, 占担保总数量的39 . 7 % , 担保金额计7 . 97 亿元, 占全部担保金额的34 . 6 % , 银行提供的保证担保共有164 项担保公司, 占担保总数量的60 . 3 % , 担保金额计15 . 035 亿元, 占全部担保金额的65 . 4 % 。目前，北京注册的带担保字样的公司有上千家，而且每天都在增加，截至 2011 年底，北京的担保公司飙升至 1640 家，约占全国担保公司总数的 1/4，担保业的繁荣适应了市场的需求，但它的另一面也暴露了相当多的问题，大部分都没有加入行业协会。如虚假注册资金、放大倍数过大致风险失控、担保评审制度缺陷、专业人员匮乏等等，这些问题轻则引发民事纠纷，重则易造成社会的不安和动荡。 　　(2) 在目前的市场实践中，履约担保普遍采用的是现金支票的形式，这种方式手续简单、方便，但弊端较多，如：1)冻结了中标人的流动资金；2)不能有效解决中