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私募基金“阳光化”法律规制 　　【摘要】由于我国资本市场的建立时间短，经验不足，属于新兴加转轨的资本市 场。存在着对私募界定不清，私募法律地位缺失等问题。立法观念落后导致制度不全， 形成制度障碍立法进程严重落后于我国的经济发展这一实际情况其都制约着我国私募的健康发展。因此所研究的主要方向是认清私募本身私募对我国金融创新金融强国的重要意义以及如何促进私募合法化的立法进程立法建议等，以加快我国多层次资本市场的建立，为其提供法律保障与制度配套。 　　【关键词】私募基金；合法化；法律规制 　　中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-065-01 　　随着我国国民经济的强劲增长国民个人财富的不断积累国民理财意识的悄然觉醒国民对于财富的渴求空前高涨公民个性化的理财需求不断涌现。党的十七大 报告指出要把提高公民财产性收入作为政府未来的工作方向之一。私募基金作为金融资本市场不可或缺的参与者之一，其不仅承担着资本融通流转的重要作用也是国民为实现自身资产保值增值的重要方式之一。但尴尬的是由于我国资本市场建立时间短，经验不足，尚属于新兴加转轨的资本市场。造成目前我国大部分的私募基金还只能游走于“灰色地带”，尚不受法律的约束、保障与监管。甚至稍有不慎有的私募基金还会落入非法集资的泥潭。由于我国立法观念落后导致相关制度不全形成制度障碍，私募基金法律地位的缺失制约了私募的健康发展，妨碍建立多层次资本市场的长远目标。因此，探讨私募基金的法律规制问题在我国目前的证券市场环境下极有必要。 　　一、我国私募基金业发展所面临的问题 　　在我国私募基金除了要面临市场本身存在的系统性风险外由于我国资本市场 尚处于新兴加转轨的阶段相关经验准备不足市场深度、层次感尚浅。现阶段私募基金所面临的首要问题便是： 　　（一）法律地位的缺失，主体的缺位其导致相关各方利益得不到法律保障进而制约了私募基金健康的发展。私募基金本身不具有合法地位,容易引发非法操作和资本市场的动荡。由于私募基金缺乏法律 依据和保障,只能在地下开展活动。一方面其可以逃避税务机关的督察致国家税收白白流失；另一方面公司型的私募还面临着双重征税的问题。委托主体资格不合法,投资者利益得不到保护为了吸引客户大多地下私募基金对客户有私下承诺如保证本金安全、保证年终收益率等,这种既非合伙、又非投资的合同本质上类似非法集资。“未经批准”、“社会公众”、“回报承诺”，这也构成了非法集资认定中的三大特征。在这三个特征中是否向不特定对象（社会公众）进行集资以及是否给予固定回报或保底回报成为认定合法与非法的重要标志。在这种情况下即使有书面合同一旦出现纠纷,投资者权益难以得到法律保护容易成为社会不稳定的因素。 　　（二）立法技术、观念的落后导致规范与监管的滞后性到目前为止，有关私募基金立法仍是空白。一方面是国民私募运动正在如火如荼的进行；另一方面是相关法律规范迟迟不肯出台法律配套服务与现实需求出现脱节，导致两端即“公”监管的不到位，“私”运作的不规范性是对我国金融安全的一个威胁也是对投资人利益的一种损害。 　　二、私募基金的相关法律规制的建议 　　面对现实社会生活中，私募基金所涌现出的问题，将相关法律关系以法律形式固定下来，他山之石，可以攻玉。笔者认为，目前对于私募的立法我们可以借鉴成熟资本国家的立法经验，比照我国已经颁布施行的《证券投资基金法》的相关立法例形式，具体内容可以有以下几个方面： 　　（一）募集主体与募集对象。笔者认为，针对私募基金不同的组织形式以及灵活性、高风险高收益性募集主体与募集对象的限制可以是不同的不必统一于一部 单行法中这样符合私募本身所具有的特点但是由于私募基金是只能针对于特定对象发行的，门槛高于公募基金是必须的这也体现了私募高风险高收益的特征不是一般投资者所能承受的风险。如美国法律规定“投资于私募基金的投资者必须是有资格的投资者。” 　　（二）发行、募集方式的非公开化。公募基金是必须经证监会核准发行采取公开的向社会大众发出要约募集。由于私募基金的私下性特定性其是不能通过公共途径进行募集，“投资者只能从私下的比较可靠的渠道获得投资消息基金管理人也只能凭借自己的声誉和良好的业绩来吸引和留住客户从而避免过度的市场炒作对投资者造成误导。”私下性还决定了其应该区别于公募基金的登记制而应采取备案制。 　　（三）组织形式规范化。根据《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》的相关规定，目前适合私募基金组织形式包括公司型、有限合伙企业、契约型私募。 　　（四）私募基金的种类要分清。面对众多独具创新性的私募基金，笔者认为为了 更好的分类适当的分下大类以便监管部门监管方式可以对症下药像“私募基金投资于基金名称（有证券基金、产业基金、风险基金三大类），指定对象的资金不