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违约精神损害赔偿正当性研究 　　在现代社会中，违约行为常常会给债权人造成财产损失，承担违约责任的最常见方式是赔偿财产损失，但不容忽视的是，在各国的司法实践中都出现过这样的情况：债务人的违约行为不仅给债权人的财产造成了损失，而且债权人的精神利益也受到了一定损害，甚至较之于财产损失要严重得多。在这种情况下，合同法对当事人所遭受的精神损害应否予以救济？传统理论认为精神损害赔偿只存在于侵权领域，而对于违约领域的精神损害一直持否定态度。从司法实践上看，违约中的精神损害是现实存在且巨大的，仅通过侵权与违约的责任竞合很难对受害人的精神损失进行有效救济，因此，我们有必要引进违约精神损害赔偿制度。 　　对否定违约精神损害赔偿观点的评析 　　对于违约能否请求精神损害赔偿，我国《民法通则》、《合同法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》均没有明确规定，学者们争论不休。肯定说与否定说交锋之下，否定说暂时占了上锋。其最有代表性的观点是：“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。以下，我们将分析拒绝对违约受害者给予精神损害赔偿的几项因素，并在此基础上进一步论证违约受害人请求精神损害赔偿的必要性和可行性。 　　·不可预见性 　　不可预见性是违约精神损害赔偿反对者们看似最强有力的理由。这种观点认为：因为精神损害是合同特别是商事合同当事人在订立合同时难以预见的，因此根据合同法第113条关于合理预见规则的规定，理当不赔。 　　实际上，在一般的商事合同中，由违约产生的精神损害的确不在缔约双方预见的范围之内，但日常经验表明，在有些合同中，双方当事人完全能够预见到这种损害，甚至可以说比财产损失的预见更为容易。如果合同标的或合同目的包含了精神利益，那么精神损害肯定是可预见的，如在以提供休闲、娱乐及精神安慰为标的的合同、旅???合同中，提供服务的一方应当能够预见到对方当事人签订此类合同的目的不在于获得财产，而在于获得精神享受。西方学者也认为：那些与人类感情至关重要的合同：婚礼、葬礼、照顾婴儿和老人、危险产品等等，以及心灵的宁静和摆脱烦恼是交易的一部分，而且被告十分清楚，如果被告违反了这些合同，被告就应该为作为明显后果的痛苦付出代价。因此，在不同的合同中，对预见的范围及程度是不同的，这需要法官根据理性和经验做出判断，这种认为违约引起精神损害是不可预见的观点以偏概全，忽视了生活的真相。况且，只要法律有限制地肯认了违约精神损害赔偿，那么该赔偿自当适用可预见性规则，而当事人在签订合同时自然会对精神损害有所预见。 　　·估算和证据上的难度 　　“违约发生后，即使存在精神损害，也是难以以金钱计算的。由于没有科学的方法解决这样的问题，如果允许给予非财产损害赔偿，将导致各种真的假的、大的小的非财产损害未经审查一拥而入，法院就会出现‘诉讼爆炸’，当事人亦会不堪诉累。” 　　这种观点把精神损害赔偿自身的缺陷列为违约中精神损害赔偿的反对理由，把共性列为个性，毫无说服力。即使在请求精神损害赔偿的侵权案件中，赔偿数额难以计算的问题也同样存在，证据上的确认也非易事。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条已经列出了侵权案件中精神损害赔偿数额确定的六个参考因素，第11条又做出了“受害人过错可以使侵权人精神损害赔偿责任减免”的规定。在违约案件中确定精神损害赔偿的数额时，完全可以参考这些因素，如违约方的主观状态、违约行为的情节、违约所造成的后果、违约人的获利情况、违约人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平、遭受精神损害的缔约方有无过错。 　　·竞合理论 　　《合同法》第122条允许合同当事人选择提起违约之诉或者侵权之诉，有学者认为“这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护，法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未做出规定不属于法律漏洞。” 　　其实，仅仅用竞合理论来保护受害人是不完全的。首先，违约责任和侵权责任有许多不同之处，对两种责任的不同选择将会极大地影响当事人的权利和义务，产生完全不同的法律后果。其次，从违约与侵权责任的竞合范围上看，存在竞合的“空白地带”。责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害赔偿的前提是所有产生精神损害的违约都存在侵权，但是，精神损害的产生并不和侵权产生必然联系，而精神损害赔偿是一种独立的民事责任方式，那么，当某一违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。 　　曾世雄先生曾就旅客运送合同中的人身伤害举例说，“试想同为一人，坐在车内，