合同法保护的是怎样的权利--从精神损害赔偿在违约中是否适用谈起(赵廉慧).docVIP

合同法保护的是怎样的权利 --从精神损害赔偿在违约中是否适用谈起 赵廉慧 上传时间:2001-12-6 为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任，最高人民法院2001年3月8日做出了《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》这一司法解释，对侵权领域内的特定类型的精神损害赔偿问题做出了具体的规定。根据私法的一般规则，具体的权利保护规范是授权性的，最高司法机关做出的司法解释中规定了对生命权、健康权、身体权；姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；人格尊严权、人身自由权以及隐私或者其他人格利益提供具体的保护，这不应该成为对其他民事权利加以保护的障碍。对于是否能对违约中的精神损害进行赔偿，学界有不同的看法。[1] 其中，反对在违约案件中适用精神损害赔偿主要有以下几点理由[3]：一，证明损害的存在比较困难。由于精神损害是主观的和无形的，它无法被他人客观地观察到。损害必须是真实的和足够严重的，否则法律没有必要对此种所谓的损害进行救济。二，估算问题。这是与精神损害的非物质性密切相关的一个问题。由于精神损害本身是主观的和无形的，对其进行量的估算也变得十分困难。三，救济手段的惩罚性问题。一般认为，惩罚性或报复性的救济手段只存在于侵权案件之中，违约中的损害赔偿的目的主要在于补偿原告的损失，而不是惩罚被告，而精神损害赔偿大多带有惩罚性或报复性的特点，这常以被告的严重过错为条件，带有对被告人不良心理状态的否定。因而，在违约案件中适用精神损害赔偿有违违约责任的目的。四，风险自认原则的适用问题。不履约所带来的精神焦虑和痛苦几乎是对履行合同承诺之期待的伴生物，合同是当事人对未来的安排，涉及当事人利益的得失，当事人对此得与失不可能无动于衷，而合同的签订就意味着当事人对合同失败风险的预测与自认，合同当事人一方被认为应当承担由此带来的后果。五，可预见性。Mcgregor认为，在违约中之所以不能赔偿精神损害，是因为它超出合同当事人对普通合同、特别是商事合同后果的一般预见。在这里，对合同性质的不同区分又一次显现出了重要的意义。当合同被确定为普通的商事交易时，精神损害赔偿通常是不被允许的。因为商事合同被认为最少具有人身性的合同，商人作为合同的当事人应当具有较高的注意义务。当事人之间具有最低等级的伦理意义上的义务。当合同具有消费合同或者民事合同的时候，精神损害赔偿才有较大的可能被认定。六，一般政策性考虑。在澳大利亚高等法院的Baltic Shipping Co v. Dillon案中，对反对在违约案件中适用精神损害赔偿提供了经济理论支持。如果允许此种精神损害赔偿，违约方的责任将随着无辜方的主观心理状态上下波动：有的人天性脆弱，其精神上的自我调控能力较差，其痛苦和损失也就会多一些，而有些人的心理承受能力较好，则其在精神方面的损失也就好一些，从而成为一种不确定的东西。该法院认为，由于缔结合同和转让合同权利都会带来新的风险，这将严重阻碍商业和贸易。这将进一步增加缔约成本。 我们对以上几点理由逐一加以分析。第一，关于损害的证明和估算问题。在有关损失的传统概念中，既包括物质性的损失，又包括精神性的损失，如不方便、不舒适、痛苦、焦虑、无法享受到的乐趣等损失。既然物质性的损失是一种可以赔偿的损失，那么精神性的损失也应当是可以赔偿的。叶林教授指出，“法律的功能最多是保证生活的安定，而绝对无法保证生活的幸福。法律根本无法保护人的感觉，----它至多只能保证与人的生存、生活最为密切相关的、最基本的权利---”。[2]法律并不是对所有的精神性权利一律和同等地加以保护，而是依照一定的法律政策进行选择，比如美国法院在违约案件中适用精神损害赔偿时受De minis原则的限制，即，在损失是微不足道的时候不予适用。而且，即使原告的精神损害不是微不足道的时候，也不一定能得到赔偿，但是，仅仅是因为损害证明的困难并不能为对合同案件中不适用精神损害赔偿提供充足的理由。因为不论是在违约的案件中，还是在侵权案件中存在的精神损失，其证明都是十分困难的。而无论对其证明多么的困难，立法和司法通过不同的技术性处理，确定各种标准，设计各种方案---比如举证责任的安排、证明手段的开发等去解决。而且，只要涉及当事人的正当要求，估算的不精确性也不能作为拒绝赔偿的一个理由。第二，关于救济手段的惩罚性。不能说精神损害赔偿就一定具有惩罚性或报复性。在美国侵权法中，涉及精神损害的侵权的类别有the tort of outrage (intentional or reckless infliction of severe emotional distress)和negligent infliction of emotional distress两种。在前者，是以被告的故意和重大过失为构成要件的，在后者，只是以被告的一般过失作为构