二胎指标可转让性探析.docVIP

二胎指标可转让性探析 　　（西南大学法学院，重庆市400715） 　　【摘 要】人口老龄化是个国际性问题，但是相对于发达国家，中国的老龄化另具有“未富先老”的特点，在还没有积累够财富的情况下，却先失去了后继有人的活力。因此，在2012年的“两会”上，有代表针对我国的计划生育政策大胆地提出了二胎指标的可转让问题，在整个社会泛起了涟漪。本文主要通过二胎指标的法律性质分析及其转让的可行性分析，来支持二胎指标的可转让。 　　【关键词】二胎指标；生育权；生育许可证 　　一、二胎指标转让的“掷出” 　　在2012年3月2日，也就是“两会”开幕的前夜，全国人大代表、志高集团控股董事局主席李兴浩在个人微博上“晒”出自己的三个建议，即《关于调整现行计生政策、促进优生优育、提高人力资源素质的建议》，其一就是建议调整现行的计划生育政策，允许有二胎合法生育指标的公民转赠指标，高学历者、富裕人群、公务员等可以申请转赠的二胎生育指标。 　　李兴浩代表大胆设想，由国家人口与计划生育委员会、国家人力资源和社会保障部牵头，建立国家计划生育指标转赠平台，允许有第二胎合法生育指标的公民自愿通过国家设立的这一平台转赠第二胎生育指标，高学历者、富裕阶层、公务员等可从平台中申请第二胎生育指标。 　　二、二胎指标转让荡起的“涟漪” 　　二胎指标转让的建议一出，引起一片哗然。人们不禁想问：二胎指标转让到底转让的是什么？二胎指标的转让是否违背道德和法律？二胎指标的转让到底满足了哪些人的利益诉求又侵犯了哪些人的权利？ 　　有人认为二胎指标是生育权，属于人身权的一种，不容转让；如果允许其转让，势必造成有钱人多生育的“富人特权”，从而把人分成两种，造成社会的更加不公平、不稳定；虽说二胎指标转让是以自愿为前提，但当“自愿”与“金钱”、“权利”相挂钩时，弱势群体的弱势地位将更加明显；二胎指标作为生育指标，其市场化、金钱化，将对中国社会的核心价值会产生冲击，而且其转让并不能阻止穷人的继续超生；等等。 　　当然，也有人认为二胎指标不是严格意义上的人身权，是法律创??的权利，不存在绝对不可以转让的说法；既然其不是人身权，那么它的转让就不应该被误解为“人口买卖”，不应该过多地与道德挂钩；二胎指标的转让在满足富人多生育诉求的同时，也有力地补偿了穷人，改善了其抚养第一胎子女的经济条件；等等。 　　有关二胎指标转让的可行与否，目前社会各界讨论得相当激烈。有关二胎指标转让的可行性观点并非主流观点，但也代表一方意见和看法，有探讨的价值和必要，本文比较赞同二胎指标的转让。因此，在二胎指标转让荡起的层层涟漪中，本文仅针对二胎指标的合法性、可行性进行探讨。 　　三、二胎指标的法律性质 　　（一）二胎指标的法律含义 　　根据国家《人口与计划生育法》第十八条规定，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。很明显，二胎指标是一胎生育限制的例外，是国家基于对某些弱势群体的某种意义上的保护。 　　（二）二胎指标的法律性质 　　根据我国“鼓励一胎，限制二胎”的计生政策，二胎指标只能严格地适用于特殊的人群和法律场合。此信息透漏了二胎指标与一胎生育权的不同之处： 　　首先，不同???西方国家对生育权的人格权界定，认为人们对生育与否以及生育多少具有极大的自由；在我国，你可以选择不生育，你只要生育就应当顺应“一胎自由、二胎受限”的现实国情。一胎生育权就是我们所说的生育权，也就是说一胎生育权才是现实国情下真正意义上的人格权，是每个人生而具有的应然性权利，是具有不可侵犯、不得被任意剥夺的原生权利。 　　其次，二胎指标，也就是二胎生育的权利，在我国主要是来自法律的创设，是基于对我国“人口多、人口基数大”的国情的考量，而作出的对于归属于人格权的生育权的一种具有政策目的或者公共目的的限制，旨在有效地控制人口数量、提高人口质量。换句话说，就是，二胎指标所代表的生育的权利不是人格权，不是人人都生而具有的，而是只有少部分特殊群体或在特殊的情形下才拥有的权利。 　　最后，二胎指标不是人格权，但同时也不能说是财产权，因为与自然传统和伦理秩序密切相关，具有生育权的某些气息。有学者认为二胎指标的法律性质类似于法人的拟制人格，是对自然人的法律拟制，即二胎指标是自然人的拟制人格权。这一观点很有道理也具有很强的说服力，但本文认为，把二胎指标视为一种生育许可证更为合适。它基于国家把人口数量控制在资源环境的承载能力范围内的政策考量，把允许出生的人口数量当成另一种资源以许可的方式分配给某些群体，也就是以分配生育许可证的方式安排二胎生育指标。 　　综上所述，二胎指标是一张生育许可证，是法律创设的而非生而具有的，是在国家法律政策许可的情况下可以生育二