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中国私法法典形式历史与现实 　　摘 要：我国私法体系虽已基本完备，但因其在形式上体系化程度不高，有必要借助法典编纂的方式对民商事领域的法律材料进行系统而科学的整理和完善，实现私法的体系化。从私法的分化和融合的历史变迁看，民商法间的关系在当今很难用“民商合一是立法趋势”这一论断来概括，影响立法更多的是既成的法律传统、立法者采取的立法政策以及统一国法的政治经济需求等因素。基于这些因素的考量，并兼顾民商法的私法共性以及商法的诸多个性，通过制定民法典统率整个私法，并另定商事通则和完善商事单行法对其补充，实为我国当下法律体系和立法政策下的最现实合理的选择。 　　关键词：私法体系；民商法关系；法典编纂；民法典；商事通则 　　作者简介：严城，男，法学博士，德国康斯坦茨大学法学院私法博士后研究人员，从事民商法研究；董惠江，男，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，黑龙江大学民商法研究中心研究员，从事民商法研究。 　　中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）04-0090-09 　　一、中国大陆私法法典化的意义 　　一国法律体系形成的标志是其法律制度已完备，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定。中国大陆已相继颁布《民法通则》、《票据法》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《破产法》、《物权法》、《保险法》、《侵权责任法》等一系列基本民商事法律制度，虽然各项法律之间基本保持了一致，意味着我国民商事立法已进入了完善化、系统化阶段，“但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高……与私法作为市场经济基本法的地位严重不符”[1]。因此，我们需要借助法典这一工具将民商事法律予以体系化，其不仅是基于立法形式上的考量，更在于它是实现私法体系化的一个完美方案。[2]（S.39） 　　法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，但究竟是否为最好的选择，自20世纪中期起就已在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。意大利学者那塔利诺·伊尔蒂为此提出了“去法典化”的主张，其认为“特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的，现在却控制了法律关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制，表现出一般性、自主性的标准”[3]（P98-99）。事实确实表明，继法国、德国、瑞士等声誉载满的民法典之后，鲜有新的高峰，而行政法、劳动法、社会法等新的领域，尽管法律常常多如牛毛，案例更是汗牛充栋，却始终无法产生一部和上述民法典并驾齐驱的法典，各色单行法成了唯一选择。这些单行法虽然增加法律适用上的烦琐，但并未偏离以法典为中心构筑的一国私法制度的内在逻辑体系。 　　大陆法系国家私法法典化的立法经验早已充分证明法典所具有的统一国法、揭示价值、体系效率、集中资讯、规范指引等重要功能。[4]中国大陆地区现行制度下从无私法法典，民商法法律均以单行法发布。即使从容忍各单行法之间的冲突和立法上的疏漏的代价以及缺少体系化思考的代价与“去法典化”的代价相比，仍然是前者更可取。此外，私法法典化也有利于法教义学思想在我国法学研究和司法实践中得以深入贯彻，促进司法裁判的高效、公正和合理，纯化法律人的法律思维，借以进一步促进内在体系的不断完善。问题是，是民商法各自法典化，还是合一式地制定民法典或者商法典，抑或其他？[1] 　　二、私法分化与统一的历史流变 　　（一）私法分化实践与民商法典的分立 　　近代西方国家的私法来源主要有三：罗马法、教会法和中世纪商法。就商法史而言，商法的基本理论和实践皆晚于民法。公元5世纪前的西方世界在罗马统治下，即使陆上和地中海沿岸存在一些商业交易，此间已高度发达的罗马法足以应付这些商事交易的需要。[5]（P4）公元5世纪到11世纪，西罗马帝国灭亡后，欧洲国家间海上及陆上交易近乎停滞，商人处于一种相对隔离的状态，在很大程度上只是巡回兜售的小贩，并且从事贸易的也只是一些被派出推销商品的非专业人士。[6]（P328-329）罗马法文献包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则，这些契约包括金钱借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委任。然而，关于这些契约的规则并没有被自觉地概念化；虽然人们对它们加以分类，但却没有按照一般原则使它们明确地相互联系并对它们进行分析。而且在商业契约和非商业契约之间没有做出任何自觉的区分，所有的契约都被当作是民事契约。[6]（P333）此时的民法概念和私法基本等同，并无商法的产生基础。 　　直到11 世纪晚期和12 世纪，西方商法的基本概念和制度才得以形成。1“无论是重新发现的罗马市民法还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，不足以应付在11世纪晚期和12世纪的各种商业问题”[6]（P333），但“至少在个人主义的法律时代，商法总不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”[7