侵权免责事由政策性调试与配置.docVIP

侵权免责事由政策性调试与配置 　　摘 要：侵权免责事由是行为人承担民事责任的消极要件，在侵权法已有的免责事由评价与认定机制中导入民事政策，有助于弥补侵权法固有的滞后性并建立类型化所需的配套规则。通过影响违法性判断中的利益衡量标准，民事政策可以“量化”特殊侵权责任的免责事由。政策性免责事由的提炼，能够促使运行中的侵权法跨越法律规则实然与应然之间的沟壑，民事政策还可以成为避免责任泛化的“水闸”。民事政策对侵权免责事由的调试与配置是一个动态的曲线过程，侵权法律制度与民事政策之间的良性互动，是侵权免责事由评价机制得以公正、高效运行的途径之一。 　　关键词：免责事由；民事政策；违法性；利益衡量 　　作者简介：齐恩平，男，法学博士，天津商业大学法学院教授，从事民商法研究。 　　基金项目：教育部人文社会科学项目“民事政策的法源性研究”，项目编号：11YJA820055 　　中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）01-0096-07 　　由于免责事由蕴含着正义、效率的法律价值，有着正当性的基础，所以各国的立法都会将其作为平衡利益以及实现功能的有效规则加以规范。[1]（P247）我国现行《侵权责任法》采用了一般条款与类型化相结合的立法模式，分别借鉴大陆法系的高度概括型违法阻却事由与英美法系分别式侵权抗辩事由及特权。《侵权责任法》的类型化需要借助于动态性、多层面社会规则系统来实现，民事政策恰恰可以对侵权免责事由进行必要的调试与配置。中国特色社会主义法律体系的形成，使得法律过程日益暴露出其作为不同群体利益竞技场的政治性质，多元的社会力量正在逐渐意识到自身的利益，发出自己的声音，要求法律规则体现出自身的利益诉求。在这种情况下，无论是立法，还是司法，都需要在多元利益中寻找平衡点。这，恰恰是公共政策的技艺。[2]作为公共政策中与民法关系最为紧密的民事政策，在侵权法侵权免责事由的制度运行方面，亦发挥了不可忽略的功能。 　　一、民事政策对侵权责任免责事由认定机制的介入 　　（一）侵权免责事由认定标准的可塑性 　　免责事由又称责任抗辩，??指减轻或免除行为人责任的理由。[3]（P549）通常认为，广义的责任抗辩是指在侵权案件中，被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。而狭义的责任抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。[4]（P75）此外，因为所涉主体的特殊性，有关雇员、一些自由职业者和自我雇佣的专业人员、公务员、法官、专家、证人、家庭成员和合伙成员之间的关系等在侵权责任法上的优势地位，也属于侵权免责事由考虑的范畴。[5]（P577）因此，在存在免责事由的情况下，狭义上的构成要件不具有终局意义，只能称为责任的初步构成要件。我国《侵权责任法》也应做同样理解。只有将第二章关于责任构成的规定与第三章关于不承担责任和减轻责任的情形结合起来，才能最终判断某一具体行为是否须承担侵权责任。[6] 　　作为构成侵权责任的消极要件，如果加害人可以援用一项排除违法性的理由，则应当否定其行为的违法性，特别是正当防卫、合法的紧急避险、受害人对行为的同意以及代表正当利益，往往可以成为排除违法性的理由。[7]（P85）此外，命令性的法规通过自身具有的评价性机能具有独自对违法的评价标准，而缺乏明确的法规的场合时可因违反公序良俗来评价违法。[8]（P65）在判断加害行为有无违法性时，必须从保护被侵害人利益，以及从加害人（债务人）的意思自由（自由意思的发现）或经济生活中自由竞争这两种角度作出具体的探讨。[9]（P10）当事人之间不失平衡才符合免责的要件，即有必要区分不同的情况，针对利益平衡问题作出考虑。从理论上讲，违法性践行的是侵权责任构成要件和免责事由，而这些原则性规定如何在具体案件中加以贯彻，则是司法要面临的问题。 　　在侵权法的免责事由中，受害人“自冒风险”一直成为法学理论和制度构建的焦点与难题，正如耶林所说，法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识地制造的，因此，从国家的角度，国家权力应当切实地保障权利的实现，包括为权利创造长远存在的良好环境以及为受损的权利提供有效的救济。一个人放弃自己的权利，从法律本身的规定来说并无不可。因为权利只是一种选择的自由，当事人完全可以根据自己的判断选择是为和平而放弃权利，还是为权利而牺牲和平。但如果从功利主义的角度来考察其社会影响，放弃权利的行为就是非常危险的，因为当这种行为成为一种社会普遍现象时，无疑是对非法行为的纵容和鼓励，法律自身的权威将受到严重的挑战，法律的功能将得不到发挥，社会秩序也就很难得到有力维护了。[10]（P5）如在酒后驾车引发的交通损害赔偿中，明知他人酒驾仍搭乘而遭受损害的同乘者，以及因同饮者