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论建立我国柔性的司法能动主义 　　疑难案件的复杂性使得法官如果严守概念法学，将有碍公正的实现且社会效果较差。同时由于疑难案件往往是法律没有明确规定，需要通过法律方法进行创造性适用，这就需要法官能动司法。而创造性适用使得法律适用方法的异化有了存在的空间，小部分法官有可能会把法律方法变为其谋取私利的工具。因此，有必要赋予法官在裁判疑难案件中一定限度的司法能动性的同时，通过某些的程序和方法加以必要的限制。 　　一、法律适用方法的异化引发本文的思考 　　法律适用方法的异化是指司法主体不是站在维护法治的立场，而是以交易司法资源为目标，运用诸如法律发现、法律推理等法律适用的操作技巧去达到某种裁判结果，最终削弱了法律适用方法的合法属性。法律适用方法的异化表现为：第一，法官通过操作法律方法实现裁判目的，因为裁判结果不是由法律适用方法本身的逻辑决定，而是由法官的目的决定。第二，若裁判结果变成法官的交易筹码，小部分法官可能会把法律方法变为其谋取私利的工具。其会通过操作法律推理、法律发现、法律解释、法律论证等法律适用方法，区分、筛选满足交易条件的法律规范;同时甄别、认定那些满足交易条件的证据作为定案依据，最终得出满足交易目的的裁判结果，从而导致法律适用方法的异化。第三，这种法律操作技巧的异化葬送了法律方法应有的规范品性。造成当事人上诉、申诉、累诉、缠诉。上述所举的案件只是一个较为简单的案例，就存在法律适用方法异化的问题。而疑难案件是法官在司法实践中必然遭遇的一部分案件，疑难案件的复杂性使得法官如果严守概念法学，将有碍公正的实现且社会效果较差。由于疑难案件或是事实不能查清或是法律没有明确规定，为此法官必须能动司法，将和谐的理念纳入法律适用方法进行思考，进行有效的法律适用，从而解决疑难案件。 　　二、何谓疑难案件 　　(一)定义 　　什么是疑难案件?有学者认为“疑难案件相对于普通案件、一般案件或简易案件，就是指那些比较棘手的案件” 。根据在百度搜索，是指解决起来非常困难的案件，具有悬疑和挑战性的案件 。根据《现代汉语词典》，“疑难”的意思是“有疑问而难于判断或处理的” ，据此，笔者将疑难案件定义为有疑问而难于判断或处理的案件。 　　(二)分类 　　尽管没有对疑难案件的定义进行精确的界定，但理论界通常把疑难案件分为两类，即事实上的疑难案件和法律规则上的疑难案件。 　　1.事实上的疑难案件。事实上的疑难案件是指案情复杂或怪异，超出了常识;或者是因为事实的真相难以查清，其性质一时难以决定的案件。案件事实包括两个方面，一是案件事实的查明，二是案件事实的认定。前者涉及证据问题，后者是案件的定性问题。 　　2.法律规则上的疑难案件。 对于什么是法律规则上的疑难案件，理论界有不同的观点。德国的法哲学家阿列克西通过法律规则的局限性来界定，其认为，法律规则的四种局限： 　　(1)模糊规则。 　　(2)冲突规则。 　　(3)空白规则及漏洞规则。 　　(4)不良规则。 　　这四种局限直接形成了四种类型的疑难案件 。陈金钊教授则从法律发现的角度来界定疑难案件，认为疑难案件是法官在适用法律的过程中，发现法律不明确或在此领域没有任何规定的案件。刘星教授则认为，疑难案件，是在一定时期、一定范围的法律适用过程中人们没有较一致的意见的案件 。上述分析可以看出，无论学者怎么定义，都包含一点：法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理有争议的案件。法律规则上的疑难案件分为三类：第一类是法律适用不明确的疑难案件，具体又包括规则模糊和规则冲突;第二类是没有法律可以适用的疑难案件，包括漏洞规则与空白规则;第三类是合法但不合理的疑难案件，其中包括了不良规则。 　　三、当代中国法官在疑难案件中的实践 　　在中国，法官裁判活动的特征是司法消极主义：法官在审理案件时首先思考对此问题法律有无明文规定，如无法律规定，法官更倾向于提交审委会或向上级法院进行请示。其实，法官的能动性更多地体现在法律适用过程中如何运用法律解释权上，但我国目前的法律解释制度系由高层的机关行使法律解释权，从而将法官的解释权从法律适用的过程中分离。在我国，对权力进行控制并对法官的自由裁量权进行制约系由立法者和最高司法机关通过立法解释和大量的司法解释来进行的。“这使得法官在遭遇疑难案件时，首先想到的就是去找细致繁琐的司法解释，或者申请本级法院向上级法院请示汇报，或者寻求最高法院的批复” 。虽然我国司法实践中也会出现一些司法能动主义的实践。比如，北京市海淀区法院在“田永诉北京科技大学案”中的判决，将高等院校与大学生之间的纠纷纳入了行政诉讼的渠道 ;在贾国宇案件中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权 ;最高法院对齐玉苓案件中作的司法批复，开启了宪法司法化的先河 。但从总体上说，我国的司法实践， 占据主流地位的是司法消极主