抚顺特殊钢(集团)有限责任公司与中国建筑第七工程局建设工程施工合同纠纷案代理词.doc

抚顺特殊钢（集团）有限责任公司与中国建筑第七工程局建设工程施工合同纠纷案代理词(最高人民法院二审) 尊敬的审判长，审判员:???????? ?我作为抚顺特殊钢（集团）有限责任公司（以下简称“上诉人”）与中国建筑第七工程局（以下简称“被上诉人”）建设工程施工合同纠纷一案（下称“本案”）上诉人的代理人，现就二审庭审已查明的事实和有关法律规定，发表以下代理意见，请法庭参考： ?????? 一、“阳光花园”未完工程移交给新的施工单位之前的实际施工人是魏太芳，但是上诉人与魏太芳之间并未就“阳光花园”工程签订任何的合同或者协议，本案争议所涉及的以上诉人和被上诉人名义于2005年8月22日所签订的《建设工程施工合同》应当依法确认为无效。??????? 《建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：1、有符合国家规定的注册资本；2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；3、有从事相关建筑活动所应有的技术装备；4、法律、行政法规规定的其他条件。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》第二十六条还规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。??????? 根据被上诉人人力资源部出具的《说明》，被上诉人单位并无魏太芳此人，魏太芳自己也承认：“被上诉人（是）在抚顺特钢阳光花园建设中临时招聘的我”。被上诉人北方分公司副经理祁忠华先生也证明：“我和魏太芳是2002年在河南通过人介绍相识的。他是江苏江都的人，他根本不是我单位的人。2005年5月份，他突然给我打电话说，抚顺有一个项目，工程量很大，我准备以你们的名义来承揽这个工程，用你们的手续。我马上汇报给公司领导，公司领导束锁芳同意魏太芳的要求，于是开始按照魏太芳的要求开始操作.后来我公司提供了投标手续，提供给魏太芳我公司的营业执照副本、建筑资质证书和安全许可证书副本”。??????? 根据庭审已查明的事实，2005年8月22日《建设工程施工合同》签订时，魏太芳所谓的“中国建筑第七工程局北方公司总经理”一职其实并不存在。??????? 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。??????? 综上，魏太芳承揽工程在先，被上诉人临时聘用其为“工地副总指挥”在后，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，本案所争议所涉及的以上诉人和被上诉人名义于2005年8月22日所签订的《建设工程施工合同》应当依法确认为无效。?????? 二、由于实际施工人魏太芳挂靠被上诉人进行施工，实际施工人魏太芳和被上诉人应当共同承担因工程质量不合格以及工期延误等给上诉人所造成的损失。??????? 我国《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。因此，被上诉人并非工程实际施工人、其一审诉讼请求应当依法予以驳回，但是不能免除其因工程质量不合格以及工期延误等给上诉人造成损失的赔偿责任。??????? 三、一审判决超越了当事人的诉讼请求范围，处分了并非同一合同关系、并非同一法律关系、并非同一案件事实、并非原被告之间具有直接利害关系的事项，应当予以纠正并告知有关当事人另行起诉。上诉人在一审时同意鉴定的意思表示并