第十二章 债权的法.pptVIP

第十二章 债权的法律冲突法 第一节 合同的法律适用 一、 确定合同准据法的三个历史阶段 合同缔结地法阶段 当事人意思自治阶段 合同自体法阶段 二、关于合同法律适用的理论分歧 （一）“分割论”与“单一论” ①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律； ②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。 （二）主观论和客观论 三、 合同准据法的确定方法 （一）当事人意思自治 1、概念 指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。 产生的原因： ①具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议 ②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础，私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。 2、意思自治原则的具体运用 （1）支配当事人选择法律的效力的法律 适用法院地法； 适用当事人选择的法律； 适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律； 由法院自由裁量 （2）当事人选择法律的时间 可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择 （3）当事人选择法律的方式 A、明示 B、默示： 不承认 有限度地承认默示选择 承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图 （4）当事人选择法律的范围 当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法 而且现在国际上还倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的法律。 但对于当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，则是一个有争议的问题。 （5）当事人所选择的法律的变更 选择时的法律 变更后的新法（大多数） （二）最密切联系原则（the most close relationship） 最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。 是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。 （三）特征性履行方法（characteristic performance）??? 在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。 从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式： ①把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律； ②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。 （四）合同自体法（the proper law of the contract） ??? 指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 四、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用 1、合同的特殊方面 当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊性（总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据法）。 2、特殊合同的法律适用 （1）雇佣合同的法律适用 当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所所在地国法。 （2）消费者合同 一般适用消费者习惯居所地国法。 （3）有关不动产的合同 受不动产所在地法支配。 （4）保险合同 通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。 五、 我国关于合同法律适用的理论与实践 （一）意思自治原则 我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 1、当事人选择法律的时间和范围。 时间：最迟在开庭前 范围：实体法，不要求有客观联系 2、当事人选择法律的方式。 规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。 3、准据法的适用范围。 当事人协议选择的法律，除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力外，其适用范围包括其他所有方面。 合同的形式：在适用《联合国国际货物买卖合同公约》的国际合同—书面订立；不适用该条约的国际合同—包括其他形式。 4、意思自治的例外 例如：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 （二）最密切联系原则 （三）公共秩序保留 在应适用的法律为外国法时，如其适用违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，而适用中国法。 例、假设在我国