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论利益衡量在民事裁判中运用及规制 　　摘要：法学方法的主要功能在于为司法裁判提供基本的指引和说明。利益衡量是民事司法中的一项法律原则， 也是法官进行民事裁判的基本方法。然不容忽视的问题是， 利益衡量的固有属性决定了其在适用过程中存在着极大的缺陷。目前学界侧重于研究利益衡量的方法， 但对其缺陷尚未引起足够的重视， 由于没有加以有效的规范， 使利益衡量的结果差异性很大， 其作为一种司法方法也备受质疑。 　　关键词：利益衡量 规制 民事裁判 自由裁量 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0282-03 　　一、利益衡量及其理论溯源 　　利益衡量， 也称法益衡量， 是指在法律所确认的利益发生相互冲突时， 由法官对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍的方法。利益衡量方法源于对实证主义法学特别是概念法学的批判。实证法学的法律方法， 在司法上表现为追求逻辑推理形式的完美， 即：法官以法律规定为法律推理的大前提， 以事实为小前提， 逻辑地推演出结论， 整个过程不允许法官的任何主观判断。利益法学与自由法学、美国的现实主义法学从事实或者法官的角度对法律的解读和对概念法学的批判， 促成了利益衡量理论的产生。 　　利益衡量方法在赫克利益法学创立后作为一种法学解释方法被广泛认同。而利益衡量从一种法律解释方法发展为一种法学解释方法论， 始于日本加藤一郎和星野英一提出利益衡量理论并将其系统化。1966年加藤一郎发表的《法解释的理论与利益衡量》一文可视为标志。20世纪90年代以来， 我国学者把利益衡量方法引入国内， 梁慧星教授的《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文标志利益衡量方法正式引入我国。此后， 利益衡量的研究成为我国法律方法论研究中的一个热门话题。 　　二、利益衡量是原则， 更是方法 　　民事司法中的利益衡量首先是一项法律原则， 法官在行使审判权过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调， 确保民事诉讼各方利益得到最大化实现。利益的多元化及其最大化是利益衡量原则的法理基础。在民事司法中， 审判机关借用公权力协调民事纠???， 在解决纠纷过程中解释、适用和发现法律， 其目标是利益最大化。 　　利益衡量理论作为一种法律解释的方法论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学。尽管法国民法典的缔造者拿破仑说：“将法律简化成简单的几何公式是完全可能的， 因此， 任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能做出法律上的裁决” ，由此， 法官成为适用法律的机械，只对立法者制定的法律作三段论的逻辑操作， 即使遇有疑义， 也应探求立法者的意思，以立法者的意思为准， 从而使法官成为“自动售货机”。利益衡量模式成为美国当代奉行的主导性理论和司法方法， 与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的，卡佐多法官在《司法过程的性质》中说：“我们从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量， 即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定， 作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量， 并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。” 　　三、利益衡量在民事审判中运用的正当性 　　（一）认定事实以证据和证明规则为依据。在审判中， 法官对证据的评判和对事实的认定直接关系到对案件的裁判， 但法律不可能规定法官就一个具体的案件如何评判证据和认定事实， 也即不能排除法官的自由裁量权。众所周知， 认定事实， 历史上从“天罚神判”到法定证据主义， 早期的法官被认为没有达到相当的理性， 为寻求采信证据和认定事实的一致性， 采用法定证据主义， 立法强行规定法官采信证据和认定事实的方法。但社会的不断发展， 社会生活日益复杂， 有限的证据规定无法规范无穷的社会事务， 于是， 在诉讼中， 便出现了自由心证主义。自由心证是在法律规定的范围内， 依照证据法的规则所进行的合理行为， 但法官自由意志形成的过程， 必须符合人们的经验规则和逻辑推理的理性要求。当然， 在这个过程中， 为防止擅断（滥用自由心证）、为使用自由心证的结果最大限度地接近客观真实， 有学者提出自由心证应当客观化，法官依据当事人提出的证据， 以及参酌一切诉讼资料， 须达到一定的心证程度（证明度）方能对事实的真假作出判断， 判断证明度的标准有两个， 即主观的确信和客观的盖然性。 　　（二）适用法律方面。我国是成文法国家， 从制定法的视角看， 法律是对已经成熟的社会关系的规范性调整，是对以前经验的总结， “法律永远是滞后的”，其对制定以后发生的事情不可能做出细致周全的规定。规范与事实之间永