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中国行政合同法律机制的构想 本文作者：龙屏风 工作单位：湖南司法警官职业学院 行政合同作为游离于权力行为与民事行为之间的一种特殊形态,它兼具合同性和行政性,而且这种合同性因素和行政性因素作为两个变量因素处于游离不定、此消彼长的状态。因此对于一个受大陆法系影响很深、公私法划分观念已基本确立的国家来说,要对从接近纯民事行为(如政府采购合同)到接近纯行政行为(如执法委托书)之间各种各样的行政合同做出统一的规范,其难度是可想而知的。这种难度主要体现在具体制度的甄别上。那么,建构我国的行政合同制度的突破口究竟何在?笔者拟从以下几个方面谈谈自己的看法。 一、缔约程序上几项具体制度的构想 1、建立行政主体缔约许可权限制制度行政主体是否必须有正面的法律根据方可缔结行政合同?这个问题虽然在世界各国行政法理论上久有争议,但各国的行政合同实践中却普遍存在认可行政机关在法律无禁止规定情况下缔结的行政合同法律效力的倾向。笔者认为,依法行政原理针对的是权力行政,订立行政合同并不需要动用行政权,那种认为行政合同必须有直接法律依据的观点未免过于机械,而且极不利于保障行政管理的机动性。但是,考虑到行政合同包含的权力因素,在确认行政主体缔约自由的同时,必须对行政主体的缔约自由做出必要限制:第一,各行政主体都只能在自身法定权限内(包括事务管辖权、地域管辖权和层级管辖权)缔结行政合同;第二,行政主体签订的合同不能违背现行的法律和公序良俗;第三,行政合同非经不利第三人同意不得订立;第四,合同不能限制行政主体法定的自由裁量权。2、建立和完善以保障自由合意实现为目的的协商制度取得相对一方对行政机关所欲推行的政策的理解和支持,以及协调可能发生冲突的公共利益和其他程序参加者的利益之间的关系,获得各方满意的均衡方案,这一切活动都需要通过协商制度来完成。具体应包括如下程序:(1)事先公告程序,行政主体在合同签订之前将合同目的、内容、合同当事人必备的条件等向社会公开。(2)资讯公开程序,即将有关订立合同的详细资料,如政策法规依据、可行性研究报告、合同的主要内容等向合同相对方公开。(3)协调程序,很多行政合同的签订可能对第三人的利益造成损害或不利影响,如公共工程承包合同,往往在征地、拆迁等问题上需要事先协调好第三方利益。(4)公平竞争程序,主要指招标投标程序、拍卖程序。一般来讲,除非合同金额较小、对合同相对人个人因素有特别要求(如科研试验合同、涉及专利权的合同)、涉及国家机密或者出于应付紧急需要时,凡是政府采购或公产转让性质的行政合同都应当适用招投标程序或拍卖程序。3、建立行政合同要式制度行政合同原则上应以书面的方式确定下来。采取这种要式主义,能够用来作为防止和解决纠纷的良好的程序设置。德国5行政程序法6第57条国台湾地区的5行政程序法6第139条明确规定,除法律规定了其他形式外,行政合同必须采取书面形式。法国行政法上虽然没有硬性将书面方式作为合同生效的必要条件,但依积久之惯例,采取书面形式已是一种趋势。英、美等国政府合同制度中也出现鼓励使用标准合同的倾向。我国现行的行政合同单行法规中对行政合同的形式均未作规定。虽然在实际运用上采取书面合同形式不少,但这种缺乏明示的要式主义要求的现实却引发了不少纷争。这不能不说是我国行政合同立法中一大缺陷。当然,不分合同的种类、大小都要求采取书面形式,而一概排斥采取电传或口头等其他形式也是不可取的。因此,在制度设计上,我们应当明确规定行政合同一般应采取书面形式,同时,可以用列举式的方法列出几种可不采用书面形式的情形,为电传、口头等合同形式留下一定空间。 二、完善行政合同监督机制应建立的具体制度 1、回避制度在行政合同制度中建立回避制度,可以通过相对方对执法主体中立性态度的挑剔和执法人员的自我回避,来维护行政合同权行使的权威性和客观公正性。需要回避的情况主要有三种:一是行政机关工作人员和行政合同的缔结或执行结果有着个人的利益关系;二是行政机关工作人员与参加竞争的相对人之间存在利益关系;三是行政机关工作人员与受行政合同缔结影响的第三人有利害关系。2、审批制度建构我国的行政合同审批制度应从两个方面着手:一是从确保行政目的实现、保护国有资产安全的角度,加强对行政合同事先审查。对一些动用国有资产数额较大的行政合同和一些涉及自然资源、生态环境的行政合同要严格管理,要通过完善有关行政法规,普遍实行行政审批制度。二是从保障当事人利益角度,应当完善对善意当事人的事后救济。除越权审批外,受所谓/先上车后买票0思想的影响,现实中还普遍存在审批之前合同已经开始部分履行或者全部履行的情况。如果有权机关最终没有批准这项合同,或者越权批准的行政合同确定为无效,而合同相对人已经部分或全部履行了合同义务,那么其损失应如何处理呢?笔者认为应适用私法原理中的缔约过失责任规则来处理。缔约过