试与杨立新先生商榷《侵权责任法》第44条解释.docVIP

试与杨立新先生商榷《侵权责任法》第44条解释 　　摘 要：根据第41条至第44条的规定，在产品责任中，被侵权人可直接向生产者、销售者请求损害赔偿，两者对被侵权人承担无过错责任。但在内部关系上，销售者仅对产品缺陷承担过错责任且仅对其无法指明产品生产者、供货者的情况下承担替代责任，其余情形由生产者承担责任，生产者和销售者可相互追偿。当产品缺陷由两者之外的运输仓储等第三人造成，被侵权人可直接向其主张损害赔偿，当然此时仍可以向生产者、销售者主张，若由生产者、销售者赔偿，内部可向第三人追偿，并非杨立新先生所主张的不能向第三人请求赔偿，抑或只能在先行请求赔偿未得到满足后再向第三人主张。 　　关键词：《侵权责任法》第44条；运输仓储者；侵权责任；连带 　　中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0109-03 　　导入案例：甲为南山村一小卖部???乙为邻村西山村一家庭小作坊（专门制作月饼），中秋临近，甲乙约定甲从乙处进货100盒月饼，委托丙运输公司运输（丙实力很强，当地几乎所有的运输服务都是丙提供），交付完成，且甲顺利将月饼卖出。但，不久有村民（直接购买者）发生食物中毒，医院证实是月饼内部滋生的霉菌所致。经查明，因丙运输期间疏于通风管理导致部分月饼滋生霉菌。试问，村民是否可以向甲、乙、丙分别主张损害赔偿？何种损害赔偿？甲、乙、丙三者之间为何种关系？ 　　一、被侵权人仅能向生产者、销售者请求赔偿，不能直接向运输、仓储者等第三人请求赔偿 　　对于被侵权人，当因产品缺陷受有损害时，其根据第41条和43条，既可以向生产者也可向销售者（此时不考虑基于买卖合同而生的请求权基础）请求侵权损害赔偿。根据《民通意见》第153条第2款规定，以及《侵权法》第44条，条文确实未明确规定被侵权人可否向运输、仓储等第三人请求损害赔偿。杨指出，此时为了更好地保护受害人，被侵权人不能直接向运输、仓储等第三人请求赔偿，只能先向生产者、销售者请求赔偿[1]161。张新宝先生亦认为，运输、仓储者不是产品责任的直接责任主体，换言之，被侵权人不能直接向其请求损害赔偿，只能由生产者、销售者向运输、仓储者等第三人基于运输合同、仓储合同等请求赔偿损失[2]245。笔者并不予赞同该观点。 　　首先，依据第41条至第43条，可知生产者、销售者对外（即被侵权人）均承担侵权责任，对于销售者，一般承担过错责任，而生产者一般承担无过错责任，除非有证据证明销售者对此存有过错（具体分析见下文生产者、销售者之间的关系部分）。至于这种归责是否合理，另当别论（学说上，有四种观点：无过错责任，不论生产者、销售者是否有过错，只要产品有缺陷并造成他人损害，就当承担赔偿责；过错责任，两者均只对自己存有过错的行为负责；过错推定责任；二元归责，生产者承担无过错，销售者承担过错责任）[3]684，但生产者与销售者均承担责任不容置疑。 　　其次，根据体系解释方法，该条旨在承接第43条，主要从生产者和销售者的角度，保障生产者和销售者承担无过错侵权责任后可向运输、仓储等第三人追偿，进而从根本上保证被侵权人的权益。 　　最后，运输、仓储等第三人的过错使得产品存在缺陷，进而侵害他人合法权益，因此构成一般侵权行为。在案例中，丙为运输第三人，经查明因其过错行为（疏于通风管理未尽注意义务）使产品存在缺陷并致村民身体受到损害，完全符合我国侵权法第6条的规定（一般侵权的构成要件），在比较法上，无论在德国的侵权立法模式还是法国的侵权立法模式下，均可成立侵权行为。因此，第三人为侵权行为人，被侵权人当然可向其主张权利。法条对此虽未明确规定，但可以直接得出推论。杨立新似有承认第三人承担最终责任，但又否认被侵权人向其请求赔偿的权利，岂不矛盾？ 　　因此，本文认为，根据第6条及第44条规定，被侵权人可以向生产者、销售者和运输者等第三人三者请求赔偿，且无需以先向生产者、销售者请求赔偿为前提，似乎亦不会出现上述所谓僵局。 　　二、被侵权人向运输者等第三人请求损害赔偿是否受顺序限制 　　杨立新认为为了更好保护被侵权人权益，被侵权人只能向生产者、销售者请求赔偿，不能向第三人请求赔偿，只能由生产者、销售者向第三人追偿，并因此产生僵局，已如上述。但当真如此？此时涉及该三者之间的关系，被侵权人可否单独向三债务人请求损害赔偿，抑或可以择一请求、共同请求，请求时是否有先后顺序限制？这些都将关系到被侵权人作为债权人的切身利益能否得到保护。 　　1.关于生产者和销售者之间的关系 　　对于生产者而言，依第41条和第43条，其应当承担侵权责任；即使生产者无过错，被侵权人仍可向其主张赔偿。该规定更多基于政策的考量，权衡双方利益之后，对被侵权人的利益给予倾斜保护。在本案中，甲当承担侵权责任。 　　但是对于销售