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非法证据排除制度在职务犯罪侦查阶段适用 　　摘要：证据是案件质量优劣的关键，非法证据排除制度是证据关键作用的体现，在职务犯罪侦查阶段一方面要从办案实践出发，规范取证行为，确保证据的合法性，另一方面应研究尝试建立职务犯罪案件诉前证据审查机制，用机制保障发挥非法证据排除规则的作用，从源头上规范执法办案行为。 　　关键词：非法证据排除；取证合法性；诉前证据审查机制 　　2010年，“两高三部”联合出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下称“两个证据规定”），2012年，第十一届人大第五次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改的决定》（以下称《决定》）。至此，新刑诉法在吸收“两个证据规定”有关内容的基础上，正式确立了非法证据排除规则，明确规定了非法证据的内涵、种类、排除的程序、证明责任等内容。非法证据排除规则正式写入新刑事诉法，是我国依法治国及尊重和保障人权的体现，同时也对侦查人员的能力素质和执法水平提出了更高的要求。 　　一、正确理解证据内涵，区分非法证据和瑕疵证据 　　非法证据排除规则正确运用的前提，首先必须从对“证据”概念的准确理解开始，从“证据”概念的变动上说起。1979年、19996年刑诉法规定证明案件真实情况的一切事实都是证据。此后教科书对证据性质的认定几乎都主张证据具备三性即法定性、客观性、关联性。如果将此三性作为认定证据的标准，那么非法证据、虚假证据必然不是证据。但究竟是否属于非法或虚假是要进行司法判断的，因此，将证据理解为“事实”既背离“事实”、“证据”一词约定俗成的含义，也不符合逻辑。新刑诉法对证据概念进行了改动，规定可以用于证明案件事实的材料都是证据。将证据概念的落脚点放在“材料”二字上更为科学和准确。证明过程中的起始点应是从材料到事实，而非从事实到事实，案件事实是目的，证据是手段，不能等同。 　　在正确理解证据内涵的基础上，再来分析我们日常办案经常所说的非法证据和瑕疵证据。其实这种分类本身在概念界定上存在一定问题。非??证据应当有广义和狭义之分，广义上的非法证据是指采用一切非法方法收集的证据，既包括刑讯逼供等非法方法收集的言词证据，也包括违反法定程序收集的实物证据，从这个意义上说，瑕疵证据也是非法证据。瑕疵证据之所以称之为“瑕疵”，并非因为其不违法，而是因为虽然违反法律程序，但经过补正或做出合理解释，仍然可以作为定案的证据使用。 　　然而，这样的解释显然无法将非法证据和瑕疵证据区分开来。因此，从狭义的角度来说，所谓“非法证据”就是应当排除的证据，既包括采用刑讯逼供、暴力威胁等非法方法收集的言词证据，也包括违反法定程序，严重影响司法公正，不能补正和做出合理解释的实物证据。所谓“瑕疵证据”就是虽然违反法律程序但经过补救或做出合理解释，仍然可以使用的言词证据和实物证据，比如询问笔录上没有填写询问人、记录人的姓名和或收集、调取物证书证，无物品持有人、见证人的签名（盖章）等等。 　　二、职务犯罪侦查实践中确保取证合法性的主要措施 　　（一）树立以证据合法性为底线的办案意识 　　证据合法性是证明能力问题，是指笔录材料在法律上允许其作为证据的资格，强调证据的合法性，即证据收集方法、形式、来源等均合法。具体到办案而言，侦查人员要注重证据材料的证明能力，注意取证在程序上的规范。如：不能出现长时间不让犯罪嫌疑人休息而取证的情况，否则就有刑讯逼供之嫌；对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，须附相关笔录和清单，反映当时的场景；勘验、检查、搜查、扣押一定要有见证人在场，不邀请见证人到场，就是不合法；纪检委、监察部门提取的证据、作的询问记录不能成为定案的根据，要及时的进行材料的转化，成为固定、证实犯罪的笔录。 　　（二）树立以围绕犯罪构成要件做笔录的办案意识 　　指控一个人构成犯罪，必须符合刑法分则规定的犯罪构成要件，构成要件缺一不可，否则就是无罪。在办案中，侦查人员要自觉养成围绕犯罪构成要件做笔录的方向意识。一般来说，有罪供述大多不是犯罪嫌疑人自愿作出的，犯罪嫌疑人在主观上千方百计的有意回避其内心的犯罪动机和目的，我们可以采取迂回的讯问策略，根据其外在的行为和事实来反证其主观心态。例如：我们在办理以“借”为名的受贿案件时，在具体认定主观方面时，不能仅仅看有无书面的借款手续，应当从有无正当的借款理由；借款去向；双方平时关系如何、有无经济往来；出借人是否要求犯罪嫌疑人利用职务便利为其谋取利益；借款后是否有归还的意思表示；有无偿还能力等因素综合判定。 　　（三）坚决执行讯问犯罪嫌疑人同步录音录像的规定 　　全程同步录音、录像作为一种客观的证据，是公诉部门在法庭上对获取被告人供述合法性举证最有力的武器。讯问全程同步录音录像不仅记录下了被讯问