违法解除劳动合同赔偿金的起算时间之辨.docVIP

违法解除劳动合同赔偿金的起算时间之辨 2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》规定了用人单位违法解除劳动合同，须向劳动者支付“经济补偿标准的二倍”的“赔偿金”（见第八十七条），即按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付二个月工资的标准支付，那么，如果劳动者在2008年1月1日之前入职，赔偿金的计算时间可以从入职时起算吗？换言之，《劳动合同法》有溯及力吗？其实，该法并没有赋予计算赔偿金的溯及力，但是深圳市法院目前都是按有溯及力裁判的，理由是国务院颁布的《劳动合同法实施条例》规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”（见第二十五条）。 我认为，上述理解不正确，赔偿金的计算时间不能从2008年之前开始，否则理论和实践都会陷入混乱。 首先，法不溯及既往是基本原则，作为上位法的《劳动合同法》遵循了这一原则，作为下位法的《劳动合同法实施细则》不能突破、违反这一原则。 《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行之后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”明确规定了该法无溯及力。那么是否《劳动合同法》未赋予其溯及力，而《劳动合同法实施细则》追授其溯及力了呢？这种说法在理论和实践上都是说不通的，举例说明： 假如，甲乙两人2007年1月1日同时入职，甲签订了二年期的劳动合同；乙签订了一年期的劳动合同，到2008年1月1日又续订了一年期的劳动合同。2009年11月1日二人同时被用人单位违法解聘。甲根据劳动合同法第九十七条第三款的规定应当获得3个月工资的经济补偿和赔偿金，乙按照有溯及力的理解则可以获得4个月工资的赔偿金。两种结果是矛盾的。如果都按有溯及力的理解来裁判，其实是否定了《劳动合同法》第九十七条第三款， “优先”适用了《劳动合同法实施条例》。这种所谓的优先适用无法律和理论依据，与《立法法》关于“法律的效力高于行政法规” 的规定相抵触。相反，按无溯及力理解，甲乙员工都应当获得1个月工资的经济补偿金和二个月工资的赔偿金，理论和实践上的矛盾就都破解了。 有人认为，《劳动合同法》第九十七条第三款只适用于合同期限跨新旧法律施行期的情况，非此类情况就适用《劳动合同法实施细则》第二十五条，即主张上例中同时入职和离职的甲乙二人获得不同金额的补赔偿不合理，但合法。这种说法太牵强，不能服众。 其次，《劳动合同法实施细则》并未明确规定赔偿金的溯及力，按《立法法》的规定，该法就无溯及力。 主张该法有溯及力的人认为，《劳动合同法实施细则》规定“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，没有说明该法生效前开始用工的除外，那就是不区分何时开始用工，都适用此条，即赋予了该法溯及力。此说法违背了立法规则，与《立法法》相矛盾，因而是错误的。 《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”表明立法的规则是法无溯及力，需要溯及既往的要特别规定。劳动合同法及其实施细则都未对赔偿金的溯及力作特别规定，因而是不能溯及既往的。对比《劳动合同法实施细则》第九条和第二十五条的表述，就能更清晰地理解该法的溯及力问题。第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”该条是针对劳动者订立无固定期限劳动合同的时间条件而规定的，对应当计算该法施行前的工作年限作了特别规定；而第二十五条是针对用人单位违法解除劳动合同的赔偿金计算年限而规定的，对可能涉及到的该法施行前的工作年限并未特别规定。在同一部法中对同样涉及施行前的工作年限，针对不同的用途，一个有特别规定，一个无特别规定，无论是从立法机关遵循立法规则，还是从相关人员的工作习惯和思维习惯上解释，都清晰地反映出该法的立法原意和施行目的是计算赔偿金不能溯及既往。 综上，赔偿金的起算年限可以如此归纳：自用工之日起计算，但如果是2008年1月1日前用工的，则应当从2008年1月1日起计算。此前的工作年限可以适用当时的法律计算经济补偿金，不能适用此后的法律计算赔偿金。 违法解除劳动合同的赔偿金是否对劳动者2008年之前的工作年限有溯及力？ 发表时间：2010-5-5 浏览次数：822 ??? 违法解除劳动合同赔偿金标准（即经济补偿的2倍）的计算年限到底包不包括劳动者2008年1月1日之前的工作年限，在实践中一直存在争议，司法实践中劳动争议仲裁委员会和法院基本上都是以2008年1月1日作为分界线分段计算，2008年1月1日之前的工作年限按照经济补偿的标准，之后的工作年限才按照经济补偿2倍的标准，理由是劳动合同法对既