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执行和解协议性质探析 　　摘 要：执行和解协议既非公法意义上的诉讼契约，也非单纯的私法契约，其本质为和解合同。执行和解协议应为诺成合同，记入执行笔录是该合同的生效要件。“恢复执行原生效法律文书”不应成为执行和解的唯一救济途径，肯定执行和解协议的可诉性与和解合同的本质相契合。 　　关键词：执行和解；和解合同；可诉性 　　中图分类号：D952 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）17-0271-02 　　一、执行和解协议性质的争论 　　当事人在执行过程中自愿相互让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成的协议为执行和解协议，通常由当事人自行协商达成，实践中由执行员斡旋促成的亦不在少数。当前，关于执行和解协议的性质存在激烈的争论，较有代表性的观点可归结为两种：一种可称为“诉讼契约说”，即认为执行和解协议是诉讼行为，属于诉讼契约的类型之一，其处分的对象是当事人的诉讼权利，不能影响生效判决的效力，但和解协议履行完毕时，因债权人放弃了执行申请权，因此法院不再执行[1]。持此种观点的学者多将执行和解与大陆法系国家的“诉讼和解”相提并论，认为执行和解协议乃执行阶段的诉讼和解协议，因此应类比诉讼和解的规定，赋予其执行力，并认为该协议应同时约束法院的强制执行行为。另一种观点可称为“私法行为说”，即认为执行和解属于诉讼外和解，本质上是当事人自行协商消解纠纷的办法，仅为私法上契约，不能对执行机关产生拘束力，但和解协议一经达成，双方的权利义务关系便重新划定，对双方具有约束力[2]。我国台湾地区司法实务即采私法行为说，正如杨与龄先生所指出，当事人在强制执行程序中成立之和解，纵在法官劝谕下成立，亦属诉讼外之和解，并无阻止原执行名义之效力，但具有实体法上之效力，当事人受其拘束；在民事执行处成立之和解，乃诉讼外和解，仅发生民法上效力，并无执行力[3]。有关执行和解性质的争论，多基于大陆法系“诉讼和解”的理论修改而成，然而，“诉讼和解”性质论的侧重点在于私法行为与诉讼行为之间如何相互影响，而执行和解之性质所应关注的重点是执行和解协议对执行依据（原判决）产生何种影响，以及和解协议的救济手段与原执行依据如何协调的问题，忽视了二者在出发点上的差异，将影响结论的实际意义。 　　二、执行和解协议本质为和解合同 　　（一）和解协议之民法坐标——和解合同 　　大陆法系国家民法典中多将和解规定为一种典型合同——和解合同，是指平等当事人之间自愿相互让步，以终止争执或者防止争执发生所订立的合同。和解合同是重新确定权利义务关系、对权益再次分配的合同，因而在具备合同一般要件的基础上，还需满足3个要件：第一，存在争执或有发生争执之可能；第二，当事人之间相互让步；第三，双方达成解决纠纷或防止纠纷之合意。我国现行法律体系中尚无和解合同之概念，各类和解协议在司法实践中仍属于无名合同。而典型化和解合同，不仅能够增加法律适用的便利性，还可以充分关照该合同的特殊性，兼顾其合同效力与解纷功能之间的冲突，大陆法系国家和解合同的发展趋势即印证了典型化的必要性。在我国未来民法典的债法分则中单设“和解合同”一节，可以为实践中形态万千的和解协议设立鲜明的民法坐标，唤醒民事主体对和解的尊重与保护。当事人针对具体权益的行为上的对立或者意见的分歧即为争执，原法律文书生效后，当事人之间可能对于该法律文书所确定内容之实现方式仍存在分歧，申请人（债权人）与被执行人（债务人）之间的执行和解协议正是为解决此特定分歧而达成。此外，双方通常就履行时间、方式、数额等问题相互妥协，属于“相互让步”之表现形式，因此，执行和解协议能够满足和解合同之要件。 　　执行和解订立于诉讼终结后，是当事人对判决所确定权利内容的合意变更，属于私权处分之范畴，在大陆法系国家理论中通常不能成为法定的执行名义，在我国也不具有变更和撤销生效法律文书、去除原判决既判力的效力。因此，执行和解协议既非公法意义上的诉讼契约，也非单纯的私法行为，而属于和解合同在强制执行阶段的表现形式。执行和解协议本身应当满足一般的和解合同之要件，同时，执行员将该协议内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章后将产生中止或终结执行程序等影响，不同于当事人在诉讼外自行订立的和解合同。 　　（二）执行和解协议应为诺成合同 　　有观点认为，执行和解协议应属于实践合同，只有交付标的物或完成现实给付后，该协议才成立或生效。此种观点与我国执行和解协议的适用现状相吻合：申请执行人、被执行人或其他义务承担人在执行和解协议履行完毕前可以随时反悔，一旦反悔，申请执行人可以申请恢复执行原判决，即使反悔，一方也不能追究对方的违约责任。实践中的做法导致执行和解协议只有在完全履行之后才产生替代原生效判决的作用，否则该协议并不具有实质意义上的拘束力。然而，正如王利明教授所言，即