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论新刑诉法下检察机关对电子证据认定及应对 　　摘要：新刑事诉讼法第48条第2款规定，证据包括“视听资料、电子数据”，这一规定使得争论已久的电子证据成为法定证据种类之一，取得了法定的地位，同时在一定程度上对检察技术工作提出了新的要求，带来了新的挑战。如何在办案工作中发挥电子证据的积极作用，做好新刑诉法与检察工作的对接，成为了摆在检察干警面前的一个重要课题。 　　关键词：电子证据；检察机关；新刑诉法 　　一、电子证据的概念 　　从逻辑学的角度来讲，电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和；电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么，但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题，因此对电子证据的概念一时难有定论。一般认为，网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。目前常见的电子证据包括计算机软件、BBS记录、BLOG记录、计算机网页、电子邮件、数码照片等。 　　二、电子证据的收集 　　电子证据作为新型证据种类，有其特殊性，在司法实践中少有现成案例，我认为检察机关在收集及固定电子证据时需要注意从软件、程序以及制度上予以完善。 　　检察机关在收集电子证据时不可避免要用到取证软件，这方面国外已经非常成熟，现在国际通用的取证软件有Tcpdump、Argus、NFR、Tcpwrapper、Sniffers、Honeypot，Tripwires、Network monitor、Coroners等。其中最著名的免费软件是1999年Dan Farmer和Wietse Venema编写Coroners工具包。它是能够帮助对计算机犯罪进行取证检查的一些工具软件的集合，它的最初设计平台是UNIX系统，但也能对非UNIX的磁盘、介质做有限的数据获取和分析。但更多的都属于付费软件，我国检察机关出于经济和安全方面的考虑很难应用上述软件，目前国内民间也已经有一些取证软件如百宝箱等，但目前官方认可的软件尚是空白，检察机关应及时开发相应工具。 　　在取证程序上我认为应视情况而定分为简单取证和复杂取证。 　　简单取证，是指不需要专业技术人员协助进行的数据信证据的收集和固定活动。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据。取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。采用打印方式取证，是将计算机文件打印到纸张上。打印文件时，取证人员必须现场监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。打印完毕后，可以按照书证的固定方法，予以固定，但应当注明数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）。采用拷贝方式取证，是将计算机文件拷贝到软盘、光盘中。取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。首先进行病毒检测，然后打开文件检查拷贝的质量。如通过检测发现病毒，则应当先消毒，后打开文件检查。无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。包括：①案由。②参加检查的人员姓名及职务。③检查的简要过程。主要包括检查时间、检查地点及检查顺序等。④检查中出现的问题及解决方法。⑤取证方式及取证份数。⑥参与检查的人员签名。 　　复杂取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。对涉及计算机使用、维护人员的犯罪案件，应当采取复杂取证程序收集和固定电子证据。 　　复杂取证程序包括： 　　1.现场检查与现场访问 　　首先，由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁。与此同时，侦查人员应当询问计算机使用或维护人员下列问题： 　　（1）有无为计算机设置密码及密码的组成。 　　（2）计算机的软件情况：①已使用的软件有哪些；②软件的来源，如软件是购买的还是自行设计的等；③软件的维护情况，例如：由谁负责软件的维护、调整，对软件作过哪些修改等。 　　（3）计算机的使用情况：①如何进行计算机的日常管理；②谁能够打开并使用计算机；③计算机是否出现过影响