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境外企业在国内上市面临几个法律问题 　　【摘要】境外企业在国内上市交易对中国成为世界金融中心意义重大，证监会多次提出建设中国的“国际板”。随着国际板建设的时间窗口的临近，亟需解决境外企业在国内上市面临的法律问题，为境外企业在国内上市扫清最后的障碍。其中解决国外企业与我国法律上法人治理结构的冲突，国内外会计准则的冲突、我国外汇管理制度的制约、以及境外企业采取何种方式上市是最为重要的。 　　【关键词】国际板；法人治理结构；会计准则；IPO；存托凭证 　　国际板是指境外企业在中国证券交易所发行上市，以人民币计价，国内投资者以人民币来直接投资境外公司的上市股票，这些公司将被划分到一个专门的板块，他们发行的股票既不同与A股也不同与B股，有着自己的交易规则，这个板块就叫国际板。国际板在推出之前，仍有诸多问题亟待解决，尤其需要对相关法律问题作进一步的探讨研究。 　　一、境外公司治理结构与国内法律冲突问题 　　以证券形式跨国融资通常涉及发行人注册地法律、证券发行地法律或证券交易所所在地法律之间的冲突。一种情况是：按照我国《公司法》及《证券法》的规定，在内地证券交易所挂牌的上市公司，必须是在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司，而外国公司的注册地在外国，红筹股公司的注册地多在香港、百慕大或者开曼群岛等地，这些公司设立基础和组织机构是以注册地的法律为依据，这些国家有些甚至是英美法系的国家，来我国上市必然存在与我国《公司法》及《证券法》的规定不符的情形。主要的差异表现在：首先，我国公司强制设立监事会，而对于英美法系国家，公司没有设立监事会的传统，其监事会职能主要由董事会中的独立董事承担；其次，《上市公司治理准则》要求我国上市公司董事会设立战略委员会、审计委员会、提名委员会以及薪酬委员会四个委员会，而境外各证券交易所要求上市公司设立的董事会委员会却各不相同。这样就使得国际板的推出遇到了法律障碍，要解决这一问题就应当对相关的规则作出适当调整。对于跨国证券融资的公司治理结构法律冲突，部分国家或地区的法律??规与上市规则要求境外企业通过修改其组织章程的方式使其公司治理结构与证券发行地的法律规定保持一致但是，这无疑增加了境外公司在我国上市的成本，继而影响到国际板对境外企业的吸引力。 　　针对此种情况，我们认为应当采用柔和的方式处理。从我国有关公司上市的两部部门法《公司法》及《证券法》的内容来看，《公司法》是组织法，主要规制公司的组织机构及治理结构；而《证券法》则是对证券的发行、上市与交易等行为进行规范的专门法。对于国际板的推出，一方面，应当对境外公司在国际板上市规则直接适用《证券法》的相关规定；另一方面，对境外公司坚持投资者利益保护原则，即只要境外企业的公司治理结构所提供的投资者利益保护水平不低于国内公司治理结构对投资者利益的保护水平，则不应过多地增加境外企业的融资成本，英美法系国家的独立董事机制能够充分代替我国监事会的监督功能，就不应要求其企业为在我国证券市场融资而强制设立监事会此类机构，法律、法规应给予证券交易所豁免境外企业此类义务的适当权力。不必一味坚持境外公司符合中国公司的法人治理结构。事实上，国外的企业在机构设置方面往往较境内企业更加透明和高效率。另外，《证券法》第二条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”境外企业均为已成功设立的经济实体，其在我国境内不存在股份的募集设立发行问题，因此，《证券法》第十二条有关“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件”的规定对于境外企业而言已无法律意义。国际板的推出属于外国公司在中国发行新股的行为，这一行为在《证券法》第十三、第十四和第十五条已经明确规定。因此，境外公司在国际板上市可以直接适用《证券法》，规避《公司法》的硬性条款。 　　二、国内会计准则与境外公司会计准则的冲突 　　会计准则是信息披露制度中财务报告编制的标准，同一企业适用不同的会计准则将表现出不同的业绩与财务成果，这将在很大程度上影响投资者的投资参考标准。中国证监会2007年2月2日颁布的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定（2007年修订）》对公开发行证券公司的财务报告编制作了规定。总的来讲，公开发行证券的公司需要根据中国的《企业会计准则》编制财务报告并进行相应披露。但从主要国际金融中心国际板的实践来看，这些国家或地区证券法律通常允许国际板公司或者采用东道国公司采用的会计准则，比如美国企业在美国上市采用的美国会计准则，或者采用国际上认可的其他会计准则，比如国际会计准则（IFRS）。2008年以前，美国要求采用国际会计准则的国际板公司必须编制和披露国际会计准则和美国会计准则进行会计