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辨析我国破产抵销权制度局限性 　　摘 要：我国破产抵销权制度确立至今已有六年之余，它对公平正义的和效率原则的贯彻发挥了一定积极作用的。然而，这一制度在对破产法理念统一性、对多数债权人清偿利益的侵害以及对防范诚信危机的乏力等问题仍存在着诸多的弊端。因此从立法论角度上讲，采取包括取缔该制度在内的积极措施将其带来的负能量降至最低无疑是存在现实价值的。本文从破产抵销权的基本内涵入手，深入分析了理论意义上的破产抵销权之性质、理论基础、学理争议以及利益安排。又针对我国破产抵销权在实践中出现的争议，从比较法视角的出发，立足我国破产抵销权制度的分析批判，反思我国破产抵销权在现行法视角下与当代经济体制改革语境中的差异，对我国现行法中破产抵销权制度提出质疑。并对我国破产抵销权制度的局限性进行了立法补救，提出了完善我国破产抵销权制度立法措施。 　　关键词：破产抵销权制度 制度的局限性 立法补救措施 　　肇始于罗马法的抵销制度是大陆法系抵销制度的起源。罗马法具有顽强的生命力和强大的影响力，是古代欧洲最为发达的法律制度。罗马法以来，世界各国均承认抵销制度，也正因为法律对破产抵销权日益重视，其也逐渐成为抵销制度中越来越重要的一部分。 　　一、我国破产抵销权制度初探 　　1.涵义。我国现行《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。 破产法上的抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。抵销权原是民法上的权利，将其运用于破产程序中对于当事人具有更深层次的意义，可在债务人丧失清偿能力的情况下使其债权在抵销的范围内得到全额、优先清偿，在抵销的范围内能起到担保的作用，对维护债权人的合法权益意义重大。 　　2.功能。破产抵销权制度的确立，在实践中对整个破产程序的完善具有重大意义。破产抵销权制度能够简化破产程序，提高破产效率，具有担保功能，并且能够有效防止权力滥用。破产抵销权是债权人对债务人善意负有债务，并且在破产申请受理前才可主张的权利，不同于一般的抵销权。因此，破产抵销权制度有利于实现抵销权人及其他债权人利益最大化。 　　3.引发的法律问题。破产抵销权所引发的的法律问题表现在这一制度对破产法基本理念的冲击上。破产抵销权人的地位甚至要优于担保物权人。除此之外，在一定程度上破产抵销权所具有的优先受偿功能会诱发道德危机和诚信危机。我国新修订的《企业破产法》也规定了破产抵销权，第40条虽比原《企业破产法》规定的有所进步，但也只是确认了破产抵销的存在，对破产抵销其他相关的问题并未做出更加详细的规定。这种简单的立法不足以规范实际生活中的所有问题，不能满足实务中复杂的破产过程的需要。 　　二、我国破产抵销权制度的局限性 　　1.优先受偿权的功能与破产法公平受偿的理念相抵触。公平受偿是破产法的一个基本理念，而真正切实保护所有债权人公平受偿则是一个典型的复杂而又难以处理的法律问题。“破产制度之设，即为公平满足破产债权之目的而存在。”破产法中的优先受偿权是一种优先权，它赋予了特定债权人以优先于其他债权人而受偿的权利，实现一种实质上的平等。根据破产程序规定，对破产债务人负有债务的债务人必须全部清偿；而破产债务人的债权人只能按清偿比例得到部分清偿。所以，互负债权债务的债权人得到的清偿必然少于债权人对破产债务人的清偿。正是因为公平是破产法的基本原则，所以设有破产抵销权制度以实现交易公平。“原则上，对在实体法上具有同一性质的债权人公平对待，而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平理念的。” 　　2.企业破产抵销权行使的期限缺少规定。我国《企业破产法》没有明确规定破产抵销权的行使时间。通说认为应该在破产债权人破产宣告后、破产程序终结前或破产财产分配前行使破产抵销权。这是对于破产抵销权行使时间的限制，这种限制主要是为了破产程序的顺利进行，如果破产抵销权人迟迟不行使破产抵销权，就会延误破产管理人的工作，迟滞破产程序的快速完结。此外，也有学者认为，破产抵销权的行使期间，始于破产申请被受理后，止于破产管理人向债权人会议提交其拟定的破产财产分配方案前。 　　3.管理人违法行使破产抵销权的效力问题不明确。我国《企业破产法》规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。学界通说认为管理人禁止行使抵销权，而管理人主张破产抵销权的效力问题在学界却有两种学说：有效说和无效说。肯定有效说的学者认为管理人只要具备抵销的要件就属于有效，如果因为抵销行为而造成债权人的损失，则应当承担损害赔偿责任。肯定无效说的学者则认为，管理人主张破产抵销权的行为会给债权人的利益带来损害，而没有履行债权人赋予的权利，因此管理人不应当主张破产抵销权