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我国未遂犯处罚依据若干思考 　　【摘 要】同犯罪既遂一样，犯罪未遂也是犯罪的一种基本形态。同时，犯罪未遂作为国家刑罚权实施的一种对象，直接关系到国家对犯罪的惩治范围，体现出国家对于个人权利和公共秩序价值的取舍。若要合理地控制犯罪的范围，平衡国家刑罚权和个人利益之间的关系，就要认清未遂犯处罚的依据。总体来说，未遂犯处罚依据主要包括主观的未遂论、客观的未遂论和折衷的未遂论。然而对未遂犯处罚依据的研究已经学说林立，却始终未形成通说，而这些争议的根本原因就在于各学者对犯罪本质的认识不同。文章从国家刑罚价值理论和目的角度，结合犯罪的本质，并最终联系中国现行的法律和现实情况，主张应该坚持以二元的行为无价值理论为基础的折衷说，并在其内部实现从强调规范价值的折衷说向强调法益保护的折衷说转变。 　　【关键词】未遂犯处罚历史；未遂犯处罚理论；刑罚目的；犯罪的本质 　　各国刑法对未遂犯的规定不尽相同，大致可以归为两类。一种是狭义的未遂犯，即在未遂犯的定义中排除中止犯。如法国旧刑法第二条规定：“已着手犯罪行为之实行，而非因中止或因犯罪不能发生结果而不遂者，按既遂之刑罚处罚之。”法国新刑法也继承了这一处罚原则。第二种是广义的未遂犯，即在未遂犯的定义中未排除中止犯，而是例外地规定对中止犯的处罚。如日本刑法第43条规定：“已经着手实施犯罪而未遂的可以减轻处罚，但基于自己的意志中止犯罪的，可以减轻或者免除刑罚。” 　　一般而言，未遂犯是犯罪的“未得逞”形式，并未造成法益的严重侵害结果。那么，要不要对犯罪未遂进行处罚呢？如果需要，应该怎样处罚呢？对其处罚的依据又是什么呢？ 　　对此，大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折衷的未遂论之对立。张明楷教授认为造成争议的主要原因是犯罪未遂的处罚牵涉到以下几个问题：第一，刑法应该保护的究竟是社会伦理的价值，还是具体的法益？第二，应受处罚的应该是行为人，还是行为本身？第三，应该重视的是社会防卫，还是国民自由的保障？即是采取必罚主义，还是采取谦抑主义？其本质就在于对犯罪本质的认识不同。 　　我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”从我国法律规定看来，我国将中止犯和未遂犯视为两个相互独立的犯罪形态。同时，我国刑法将犯罪未遂列入必罚的范围内，并采用得减主义进行处罚。但是在实际的司法实务中，由于我国概括式立法模式和特有的刑法与行政二元处罚体系，导致我国入罪门槛较高，对未遂行为的成立条件和对未遂处罚的范围认识混乱。当然，现行刑法并未做到绝对完善，必然会出现瑕疵，我们所能做的就是立足现行法律，对其进行合理解释，以期使其得到最广泛的认同和尊重。本文将重点对我国现阶段对未遂处罚的理论依据进行评析，并结合我国社会实际现状，寻求符合我国现阶段法制建设需求的未遂犯处罚依据。德日刑法所指犯罪未遂包括中国刑法理论中狭义的犯罪未遂，还包括中国刑法理论中的不能犯未遂，笔者仅对狭义的犯罪未遂进行比较论证。 　　一、未遂处罚的理论基础 　　在大陆法系国家，未遂犯处罚理论基础主要有客观未遂论、主观未遂论和折衷的未遂论，以下笔者将对这三种理论的历史演变和发展进行评述。 　　（一）客观未遂论的演变及评析 　　客观未遂论事客观主义在未遂犯理论中的体现。该理论肇端于贝卡利亚所创建的旧派刑法理论。在犯罪未遂问题上，该学说认为对未遂犯处罚的依据是未遂行为在客观上已经对刑法所保护的客体造成了现实危险，发生了结果的既遂和未发生结果的未遂存在本质的区别，因而对未遂犯应该采取“得减主义”。但是，学者在“危险”概念的界定和能否从纯客观的角度判断这种危险性的问题上一直存有争议。 　　笔者认为，客观的未遂论过分考虑客观方面的因素，而忽略了对行为人主观的判断。一方面，若不考虑犯罪人的主观心态，就很难判定行为人的行为是既遂还是未遂；另一方面，如果仅仅依据危险行为或是危险结果来认定犯罪的话，未免太过轻率。最终结果是，刑法对所有未产生危害的行为一概不予不罚，甚至对仅仅因外部情事导致结果未发生的情况也不予处罚。因而，传统的客观说饱受批判，并未为大家普遍认可。 　　现代的客观未遂论从结果无价值处罚，将未遂犯的处罚依据求之于法益的客观危险性，并且尽可能地从危险概念中排除主观的要素。在危险的概念中，主观要素包含两层含义：一是在进行危险性判断时，行为人的主观意思是否作为其判定标准；二是进行危险性判断时，所判断的对象是否应该限定在行为人认识范围内。若彻底贯彻客观的未遂的话，这种主观的要素就应该被排除在危险性的概念之外。 　　（二）主观未遂论的演变及评析 　　传统的主观论是由提倡决定论、行为人主义、社会责任和特别预防的新派提出的。该学说主张将行为人意思和性格的表现作为未遂犯