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论中国商标权刑事立法不足与完善 　　摘 要：中国对知识产权保护的程度不断加强，法律也在逐步完善，但是仍然存在着许多问题。依据TRIPS协议的相关规则和要求，完善和调整中国知识产权的法律保护机制，是亟待研究解决的问题。TRIPS协议下中国假冒注册商标罪的立法应在保护范围上将服务商标、反向假冒行为、未注册的驰名商标、“类似商品”、“近似商标”侵权行为纳入刑法保护范围，在犯罪成立条件上综合考虑销售金额与被害人损失，在刑种设置上增设资格刑。 　　关键词：TRIPS协议；服务商标；反向假冒；资格刑 　　中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0296-02 　　一、TRIPS协议对商标权刑法保护的基本要求 　　TRIPS协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，它将 WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护进行了一系列最低标准的规定。因此，WTO各成员的国内立法不得低于协定的保护水平，当然，各成员也可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平，但这不是义务。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61条对刑事诉讼程序作了具体要求，主要表现在以下方面：（1）要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。（2）在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。（3）各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。 　　二、中国商标权刑事立法的不足 　　目前中国立法一直在加大对商标权的保护力度，各级工商行政管理部门和司法部门也逐渐重视商标权的保护，不断加强违法犯罪行为的查处力度，但是，依然存在很多具体的问题没有解决，这不利于对商标权??全面保护，从而让违法犯罪行为层出不穷。 　　通过考察TRIPS协议与中国的相关规定，可发现中国当前的商标权刑事立法主要存在以下几个问题：（1）保护范围狭小，仅把注册商品商标作为其规制对象，而把注册服务商标、“两同”侵权行为、反向假冒行为排除在外，对驰名商标的保护不足；（2）仅根据违法所得作为追诉的标准，不利于保护被假冒商标所有人的合法权益；（3）法定刑设置上，三种社会危害性程度不同的罪名设置了相同的法定刑，对罚金刑的重视程度不够等。为了全面履行入世诺言，保护知识产权，促进技术革新和国际贸易的发展，解决上述问题，迫在眉睫。 　　三、中国商标权刑事立法的完善 　　（一）扩大保护范围 　　1.应当把服务商标列入刑法保护的范围。“服务商标又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。”TRIPS协议对商标的定义包括服务商标，规定对具有商业规模的蓄意假冒商标的行为给予刑事程序和处罚，这就说明TRIPS协议不仅对商品商标，也对服务商标给予相同的刑事保护。虽然中国2001年《商标法》第4条第3款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第54条又规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”但是，因为刑法中没有明文将侵犯服务商标规定为犯罪，根据罪刑法定原则，刑事责任只能符合刑法明确的构成要件才能实施。所以假冒注册商标罪的犯罪对象仅限定为注册商品商标，而不包含注册服务商标，中国刑法没有对服务商标给予保护不符合TRIPS协议的要求，商标权刑法保护范围过窄显然不利于对服务商标的专用权人的保护。 　　2.应当把反向假冒商标行为列入刑法保护的范围。商标的反向假冒是指“商品的生产者或销售者以低价买入他人已注册的商品，用自己或别人的注册商标（通常是驰名商标）进行贴标之后高价卖出的行为。”反向假冒的危害十分严重，这种行为，不仅危害消费者的合法权益，还有损“驰名商标”的商誉，侵犯原厂家或经营者的利益。其社会危害性不比普通假冒商标行为差。TRIPS协议虽然没有明确规定反向假冒罪，但为成员方立法提供指导方向，规定反向假冒犯罪行为如果达到“具有商业规模的故意这个要求”的，应该被追究刑事责任。而中国刑法保护范围没有包括反向假冒的行为，仅在修订后的商标法中禁止了该行为。 　　3.应当加强驰名商标的刑事保护。驰名商标最先出于《保护工业产权巴黎公约》，是指通过长时间使用而被大众广泛知晓并获得很好的商誉的商标。国际上对未经注册的驰名商标通常采用“使用在先”