论建筑施工劳务分包法律风险与防范.doc

论建筑施工劳务分包法律风险与防范 　　摘要：劳务分包合同，是承包人规避法律风险最强有力的保障，在订立合同时，要做到逐条审核、纤介不遗，做到“专业、细致、周密”，所谓专业，即指结构正确，用语规范，逻辑严谨，合法合理；所谓细致，即指子目齐全、巨细无遗、不漏项、缺项；所谓周密，即指全方位地规避风险、划分责任，做到滴水不漏。 　　关键词：建筑施工；劳务分包；劳务合同；风险规避 　　Abstract: the labor contract, the contractor to avoid legal risk is the most powerful guarantee, at the conclusion of the contract, to do the detailed audit, fiber is not left, doprofessional, meticulous, careful, professional , refers to the structure is correct, the terminology standard,rigorous logic, lawful and reasonable; the so-calledmeticulous, namely are complete, slip over nothing whether big or small, do not leak, missing; the careful,refers to the full range of risks, division of responsibilities,do so. 　　Keywords: building construction; labor contract; laborcontract; risk aversion 　　 　　中图分类号：F270 文献标识码:A 　　 　　伴随着建筑市场的规范化、专业化，劳务分包发展迅速，随之而来的风险也十分巨大。如果承包人对劳务分包的法律风险，不采取积极有效措施进行规避，势必给工程质量、安全生产、企业声誉带来严重影响。本文主要针对劳务分包存在的风险和承包人如何规避劳务分包中的风险进行探讨。 　　一、劳务分包的特征。 　　劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，主要特征如下： 　　（1）与工程分包不同，其发包不用经过建设单位或总承包人的同意。劳务分包的特点是“包工不包料”， 目前的建筑劳务市场上普遍存在的“包工、包主料、包主要机械设备”属于专业分包，专业分包是需要建设单位或总承包人同意。（2）劳务分包是派生行为。劳务分包合同属于从合同，它是由工程总承包合同所派生出来的，即没有总承包合同，劳务分包合同也失去了效力。（3）劳务分包的内容指向是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人或是专业分包的承包人，而接受劳务发包的，是具有相应资质的劳务企业，因此，与劳动关系不同，其属于企业之间的法律关系。 　　二、劳务分包中存在的主要法律风险 　　1、劳务分包者不具备相应资质的风险 　　如果劳务分包方是没有相应资质的企业，出现安全事故后，劳务分包合同将被认定无效，承包人与劳务分包人会对实际施工人承担连带赔偿责任；若劳务分包方是自然人，将导致实际施工人员与承包人之间，建立直接的劳动关系，承包人将承担相应的用人单位责任（如工伤赔偿等），还会受到行政处罚。 　　2、劳务分包中的挂靠行为的风险 　　由于法律禁止无资质的劳务队伍承接工程，尤其是自然人不可能取得资质等级证书[1]，这就造成如今建筑劳务市场上普遍存在挂靠行为。这种情形，劳务公司会承担挂靠所带来的相应法律责任，但劳务公司法定注册资本最低仅10万元，即使是一级资质，也只有30或50万元，加之抽逃出资行为的存在，使得劳务公司的规模和风险承担能力难以保证大型工程顺利竣工。 　　3、承包人被迫承担工伤与安全事故用工责任的风险 　　按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第11条第2款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全产生事故遭人身损害，发包人、分包人知道或应该知道接受发包或分包的业务的雇主没有相应资质或安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，承包人责任承担分为两种情形：①劳务分包方没有相应资质或安全生产条件，承包人将对实际施工人承提连带责任。②劳务分包方具有合格资质与安全生产条件，当承包人尽到了应由其自己负责的安全防范义务，则由劳务分包方承担安全赔偿责任；如未尽到安全防范义务，则在其过错范围内，承担相应的赔偿责任。 　　三、劳务分包法律风险的防范 　　1、建立劳务招投标制度，强化招标部门，严格准入制度