农村土地立法三难题.doc

农村土地立法三难题 江平 中国政法大学 终身教授 　　要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题 　　《物权法》的核心是不动产物权，不动产物权的核心是土地物权，而土地物权立法的重中之重，则是农村土地立法问题。农村土地中，有三类土地——农村集体所有的土地、农村的承包经营地和宅基地——在立法上还存在着不小的问题和困惑，需要我们认真地加以研究。 　　第一个问题是，建设用地使用权能不能适用于农村集体所有的土地? 　　之前的《物权法》草案提出，建设用地使用权范围既包括国有土地，也包括集体所有的土地，二者都可以按照建设用地来出让和转让。按照这个设想，国有土地在多大范围内流转，集体土地也可以在多大范围内流转;集体土地与国有土地一样可以出让和转让。这条规定建立在国有土地和集体土地平等的基础理念之上，长期以来的草案也都采取这种规定。但目前的《物权法》征求意见稿中，建设用地使用权仅仅包括国有土地，这就意味着任何集体土地想作为建设用地使用，都必须先由国家征收，然后再以国家的名义出让转让。对于这个办法，现在争议极大。 　　有一些法律学者就提出，要使农村富裕起来，最便捷的途径是让农村集体土地所有权人能够自己转让出让集体土地，减少国家征收的程序。这可以让程序更简洁，更重要的是，可以把国家征收再出让的土地差价划归农村集体经济组织所有。从这个意义上说，这是让农民富起来的一个重要途径。为什么农民不可以出让自己所有的土地，而必须由国家来征收呢?土地所有权的主体既然是农民，为什么不能由农民自己来处理、支配自己所有的土地呢?无论从程序的简化还是利益的公平分配，抑或是从所有权的观念来看，似乎都应该让集体土地进入建设用地范畴。但是，对这一条的修改还没有明显放开的迹象。 　　从改革开放的历史来看，不少地方实际上已经让农民的集体土地直接进入到建设用地市场中。现有材料显示，珠江三角洲集体所有的土地，占所有建设用地的50%;虽然法律仍然认为属于违法，但这种情况在实践中大量存在。尤其是广东省人民政府在今年6月23日，以省政府令的形式发布了《广东省建设用地使用权流转问题管理办法》，规定自2005年10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地同地、同价、同权;惟有一个限制，即农民不能在农村的集体土地上盖商品房出卖。 　　广东的办法实际上是把隐形的做法合法化了。但是这面临着一个问题：它和我们现有的法律法规或正在制定的《物权法》怎么衔接呢? 　　这个问题凸显出了三个矛盾：第一是现实和立法的矛盾，立法不能完全禁止现实，但又必须坚持一定的原则;第二是中央立法和地方立法的矛盾，我国区域差别很大，沿海地区已经实行的办法，在内地贫困省份很可能行不通，甚至到底有没有必要立法全国一致，也需要我们加以反思;第三是加强法治化和在立法基础上进行试点的矛盾，我们在实践中往往采取立法后试点的办法，那么试点和立法的冲突怎么办?在严格遵循现代法治的前提下，中央批准试点的合法性何在?这些矛盾的解决都还需要进一步的思考。 　　第二个问题是，在实施过程中如何理解农村承包经营地的有关法律规定? 　　由于《物权法》的规定与已颁布的《农村土地承包经营法》将会保持一致，因此其流通的范围、地位等等在法律上大体没有什么争议。但是，目前《土地承包经营法》的一些规定在《物权法》中都得到了体现，那么怎么来理解这些规定呢? 　　第一条这样的规定是：农村土地承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，可以保留土地承包经营权或允许其转让;但是全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当交回承包经营地;如果不交回，当地集体组织有权收回。但是，这个界限是非常难掌握的。规定并没有考虑到承包方全家迁入县级市的情况，以及虽然转入城市但没有转为非农业户口的情况;而且，在哪一种情况下集体组织可以无偿收回土地呢?这就更成问题。 　　第二条规定是，土地承包方要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，才被允许转让承包地。如果是农村耕地出让，则出让方必须在城市里有稳定的非农业收入来源，才有权出让承包地;而且，受让方必须有农业经营能力。这一规定的立法意图很明显，就是要将土地转让限制在农业经营的范围内，而且极力避免承包人因为生活不下去而卖地的情况。但是，如果孤老没有其他收入，愿意转让土地用来养老，是否可以呢?我们既然要解决农村的社会保障问题，而土地就是农民的生活保障，那么对那些没有生活来源的人，为什么不允许他转让土地呢? 　　第三条，《农村土地承包法》特别规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。这是一个很好的规定。但是，现在有些地方实行土地股份合作制即“股田制”，它并不是拿土地入股完全从事农业，同时也从事工业和商业，这样的情况是否允许呢?而且，现在农村存在的不少农工商联合体也都不是单独从事农业的。