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抵押权立法三题 房绍坤 烟台大学 教授 　　关键词: 抵押物的转让/抵押权的实现方式/流押契约 　　内容提要: 关于抵押物的转让,物权法应承认抵押人对抵押物有自由转让权;关于抵押权的实现方式,物权法应增设强制管理方式、借用督促程序和赋予已登记抵押权以直接执行力;关于流押契约,物权法应持解禁态度,承认流押契约的有效性。 　　十届全国人大常委会第十六次会议审议了《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《人大审议稿》)并向社会全文公布,广泛征求意见。在此之前,学者们还提出了多个物权法草案建议稿。其中,最有代表性的是王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿——物权编》(以下简称《王稿》)和梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿——物权编》(以下简称《梁稿》)。本文结合上述物权法草案(建议稿)对抵押权立法中的三个问题谈点看法。 　　一、关于抵押物的转让 　　抵押权设定后,抵押人仍享有抵押物的所有权,因此,从可能性上讲,抵押人应有权处分抵押物。但抵押人处分抵押物的自由限度何在,立法上对此种处分是应持限制态度还是更为开放的自治态度?对此,有必要从理论上加以阐明。 　　物的处分包括事实上的处分与法律上的处分两种。因抵押权的实现须以将来被担保债权届期为前提条件,故在此之前抵押人对抵押物为事实上的处分,若减损其价值,必有害于抵押权的实现。为防止此种情形的发生,法律设置了抵押权保全制度,保障抵押权人不因抵押人对抵押物为事实上的处分而害及抵押权的实现。对此,《担保法》第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”作为抵押权保全制度的反射结果,应当说抵押人对抵押物为事实上处分的自由受到了相当的限制,但该种限制与抵押权保障债权实现的目的是一致的,因而也是合理的。但从物之经济机能发挥的角度讲,抵押人对抵押物为法律上的处分更具有重要性,也是物权法规制的重点之所在。在抵押权制度中,抵押权人因不占有抵押物,于抵押权实行前也无权对抵押物为法律上的处分,因此不存在抵押权人对抵押物的处分问题。相反地,抵押人不仅为物的所有人,而且在整个抵押期间对物为事实上的占有,因此其对抵押物为法律上的处分是完全可能的。 　　抵押物的法律上的处分主要有两种形式,即抵押物的转让和在抵押物上设定用益物权或具有用益性质的债权(如租赁权)。有学者认为,在我国现行法律框架下,不动产抵押人目前无法在抵押物上设定用益物权。 [1](P363)此语不确。例如,建设用地使用权人在将建设用地设定抵押后,还可在该建设用地上设定地役权。目前,物权立法上对抵押人能否自由转让抵押物还存在较大争议。 　　在抵押物的转让问题上,最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条第1款中规定:“在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人……,其转让行为无效。”《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”由以上三条法律规定我们可以看出一条明显的演变轨迹,即对抵押物转让的限制经历了由“同意转让”到“通知转让”再到“无条件转让”的演进。应当说,这是我国物权法不断取得进步的一个例证!但令人遗憾而又迷惑不解的是,《人大审议稿》竟又回到了这一进步历程的起点,于第214条明确规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”我认为,这不是一个简单的用理论认识上的误区这一理由就可以解释得了的,很明显这是计划经济的“管制”思维仍在作怪,可以说这是一种完全脱离社会现实发展的任性立法。《梁稿》在此问题上“有所为又有所不为”,第536条第1款规定了不动产抵押物的转让自由(“有所为”),而同条第2款又规定动产抵押物非经抵押权人同意不得转让(“有所不为”)。《王稿》在此问题上持完全的开放态度,第993条对已登记抵押物与未