惯常居所地法.docVIP

PAGE 3PAGE 2论国际私法中的惯常居所地法原则[内容提要]惯常居所地法是两大法系在住所地法与本国法上相协调与统一的产物，也是属人法发展的必然，现已广泛运用到许多国内立法和国际公约之中。惯常居所地法原则不仅成为新的属人法原则，而且成为有关国际民事法律关系准据法的法律适用原则，因而促进了国际私法的发展，同时对中国国际私法立法产生了巨大影响。[关 键 词] 惯常居所地法 属人法 法律适用 中国国际私法　　近年来，冲突法中采用“惯常居所”（Habitual Residence）的连接因素经常出现。这种新的术语不仅被大量用于国内立法，而且也被用于海牙国际私法会议制定的公约中。另外，在欧洲委员会的立法中也得到了广泛的运用。 Pippa Rogerson ,Habitual Residence:New Domicile,International and Comparative Law Quarterly, Vol.49, Jan 2000, p.86.对于普通法和大陆法的法学家而言，惯常居所正在成为一个可被接受的概念 。J.H.C.Morris, Dicey Morris on Conflict of Laws, Stevens Sons Ltd., London, 10th Pippa Rogerson ,Habitual Residence:New Domicile,International and Comparative Law Quarterly, Vol.49, Jan 2000, p.86.J.H.C.Morris, Dicey Morris on Conflict of Laws, Stevens Sons Ltd., London, 10thed.,1980, P.148.一、惯常居所地法原则的产生与属人法的协调、统一属人法作为国际私法中最早的一种制度，渊源十分久远。从历史沿革看，严格意义上的属人法起源于十四世纪意大利著名国际私法学者巴托鲁斯（Bartilus）的“人法”（statuta personalia）。 这仅就严格意义而言。在这之前的公元五世纪罗马时代，日耳曼的种族法也是属人法，但它是血统所属的种族与人的结合，是在种族法的连接的意义上解决法律冲突的，不是现代属人法。参见徐国建：《国际私法中自然人属人法研究》，载《国际法文集》，中国政法大学出版社1987年版，第173－175页。 这仅就严格意义而言。在这之前的公元五世纪罗马时代，日耳曼的种族法也是属人法，但它是血统所属的种族与人的结合，是在种族法的连接的意义上解决法律冲突的，不是现代属人法。参见徐国建：《国际私法中自然人属人法研究》，载《国际法文集》，中国政法大学出版社1987年版，第173－175页。住所到国籍的改变开始于1804年颁布《法国民法典》。《法国民法典》一改以往以住所地法为属人法的传统观念，率先采用国籍作为属人法的连结因素，从而奠定了本国法主义的基础。这一转变符合当时处于“民族觉醒时代”的欧洲形势，因而，本国法主义很快在欧洲得到广泛的接受和采纳。 陈隆修：《比较国际私法》，台湾五南图书出版公司1989年版，第42页。 陈隆修：《比较国际私法》，台湾五南图书出版公司1989年版，第42页。因此，统一属人法标准，不仅是解决两大法系之间法律冲突所首先要解决的问题，也使这一问题成为国际私法统一化运动的目标之一。各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为统一属人法作出了很大的努力。1902年海牙《婚姻法律冲突公约》和《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》，1928年美洲国家间制定的《布斯塔曼特公约》等，都采取协调住所与国籍的冲突的方法企图实现属人法的统一，但终因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》试图在各国立法和司法实践的基础上，以当事人本国法对住所地法的反致来解决问题。尽管公约只有荷兰和西班牙两国批准而未生效，但该公约指明了属人法的发展方向，为国际社会寻找新的连结因素、统一属人法开拓了道路。正是在此背景下，惯常居所作为住所与国籍的折衷而被引入，但并不取代住所和国籍，以此来协调住所地法与本国法之间的对立。首次成功地将惯常居所作为属人法的连结因素，以惯常居所地法作为法律适用原则的，则是1956年第八届海牙国际私法会议通过的《关于扶养儿童义务法律适用公约》。该公约第1条规定，有关儿童扶养义务的存在、范围、扶养义务人、有权提出扶养请求的人及起诉期限等问题，均依被扶养儿童的惯常居所地法；儿童惯常居所变更时，变更后的关系适用新的惯常居所地法，只有在扶养人和被扶养人属同一国籍时，才适用其共同本国法。此后，海牙会议制定的有关婚姻、家庭、继承等“属人性质”的法律适用公约均步其后尘，采用以惯常居所地法为主，以