第四讲 秩序与制度.pptVIP

经典案例中的 东西方法律文化 主讲人 明 辉 北航法学院 第四讲 秩序与制度 一、刑不上大夫 一项古老而又始终得以适用的基本法律原则 内涵： A.刑罚不适用于大夫？ B.法律不适用于大夫？ C.肉刑不适用于大夫？ D.……？ 第四讲 秩序与制度 古代文献中的最早记录： “刑不上大夫，刑人不在君侧。” ——《礼记·曲礼》 [案例一] 冉有问于孔子曰：“先王制法，使刑不上于大夫，礼不下于庶人，然则大夫犯罪，不可以加刑，庶人之行事，不可以治于礼乎？” 孔子曰：“不然，凡治君子以礼御其心，所以属之以廉耻之节也。……此五者，大夫既自定有罪名矣，而犹不忍斥，然正以呼之也，既而为之讳，所以愧耻之。是故大夫之罪，其在五刑之域者，……造乎阙而自请罪，君不使有司执縳牵掣而加之也；其有大罪者，闻命则北面再拜，跪而自裁，君不使人捽引而刑杀。捽昨没反曰：‘子大夫自取之耳，吾遇子有礼矣，以刑不上大夫而大夫亦不失其罪者，教使然也。’所谓礼不下庶人者，以庶人遽其事而不能充礼，故不责之以备礼也。” 冉有跪然免席曰：“言则美矣，求未之闻，退而记之。” ——《孔子家语·五刑解》卷七 冉求（BC522~？），字子有，亦称冉有，春秋末年鲁国人，孔门七十二贤之一。 冉求曾做过季氏的家臣，后随孔子周游列国；多才多艺，性格谦逊，长于政事。孔子谓“求也艺”，“千室之邑，百乘之家，求也可使治其赋”。 鲁哀公十一年，率左师击败齐国。后因辅季康氏聚敛钱财，受到孔子责难：“非吾徒也，小子鸣鼓而攻之可也。” 东汉明帝曾以冉求配祀孔子；唐玄宗封冉求为十哲之一。? [简译] 孔子的学生冉有曾就此原则求教于孔子，问：“先王制定法律，规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪，就可以不适用刑罚吗？” 孔子对此解释道：“不是这样的。对于君子的治理，通常以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫，如果有违法犯罪之行为，不必直接定其罪名，以避讳不名之耻，因此，大夫犯了罪，如在五刑范围之内，不必派司法官吏对其加以捆绑羁押，而令其自己请罪；如属于重大犯罪，也不必派司法官吏对其施以死刑，而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不会因有罪而逃避惩罚，这实际上是礼教在潜移默化地发挥着作用。” 相关文献记载： 西汉文帝时期，贾谊曾上书劝谕文帝，待大臣以礼，养大臣有节。 [公元前174年，汉]“文帝深纳其言，以后大臣有罪，皆自杀，不受刑”。 ——《资治通鉴》卷十四 且夫天下非小弱也，雍州之地，崤函之固，自若也；陈涉之位，非尊于齐、楚、燕、赵、韩、魏、宋、卫、中山之君也；锄耰棘矜，非铦于钩戟长铩也；谪戍之众，非抗于九国之师也；深谋远虑，行军用兵之道，非及曩时之士也；然而成败异变，功业相反。 试使山东之国，与陈涉度长絜大，比权量力，则不可同年而语矣；然秦以区区之地，致万乘之权，招八州而朝同列，百有余年矣；然后以六合为家，崤函为宫，一夫作难而七庙堕，身死人手，为天下笑者，何也？仁义不施，而攻守之势异也。 ——[汉]贾谊：《过秦论》 此项原则后世得以沿用，但仍有例外： 隋朝：常在朝廷上责打大臣 唐朝：个例 宋朝：始终严格遵循 明朝：极端违背 [案例二] 时知金州张仲宣坐枉法赃罪至死，法官援李希辅例，杖脊黥配海岛。[苏]颂奏曰：“希辅、仲宣均为枉法，情有轻重。希辅知台，受赇数百千，额外度僧。仲宣所部金坑，发檄巡检体究，其利甚微，土人惮兴作，以金八两属仲宣，不差官比校，止系违令，可比恐喝条，视希辅有间矣。” 神宗曰：“免杖而黥之，可乎？”[苏]颂曰：“古者刑不上大夫，仲宣官五品，今贷死而黥之，使与徒隶为伍，虽其人无可矜，所重者，污辱衣冠耳。” 遂免杖黥，流海外，遂为定法。 ——《宋史·苏颂传》卷三百四十 苏颂（1020年－1101年），字子容，福建泉州南安人，北宋天文学家、药物学家。祖先于唐末入闽，世代为闽南望族，书香门第。 宋仁宗庆历二年（1042年），与王安石同榜中进士，先后任江苏江宁县令、颖州知州、知制法、知审刑院、开封府知府、刑部尚书、实录院修撰、尚书左丞等职；还任过史官，曾两次出使辽国。元佑七年（1092年），任尚书右仆射兼中书侍郎，时已 73岁。翌年辞职，任扬州知州。绍圣四年（1097年）告老还乡。 苏颂为官50多年，政绩颇著，为官耿介，忠于职守。王安石曾欲越级提拔李定，宋神宗让苏颂起草诏令，苏颂却以“成福之柄，人主得以自专。官守有责，臣下得以固执”为由予以拒绝，结