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电子证据证明力确认与保障 　　【摘要】新《刑事诉讼法》确立了电子证据的法律地位，但其证据效力的发挥却有赖于对其证明力的确认。电子证据的一般性特征使其与其他证据形式存在交叉，独有特征又使其具有不稳定性。提高电子证据的证据效力，应从技术、制度等层面对其证明力进行确认与保障。 　　【关键词】刑事诉讼法 电子证据 证明力 证据效力 　　在新的《刑事诉讼法》中，电子数据作为第八类证据形式确立了自己的法律地位。但电子证据如何作为完整独立的证据形式，在网络犯罪日益猖獗的今天，发挥其定罪量刑依据的重要作用，依然存在诸多困难。 　　围绕“电子证据”形式归类的争论 　　关于电子证据的归类，学界曾有以下三大类主张。 　　划入原有证据形式。物证说认为电子证据可归为广义的物证；书证说认为其以表达的思想内容来证明案件的事实，只与书证的载体和证明手段不同。反对者认为，数据电文不能完全适用现有书证规则；视为视听资料不利于其充分发挥证据的作用。 　　作为独立证据。“独立证据说”认为电子证据以数据电讯为交易手段的，依据商事交易的现实需要，可以将其视为一种新证据，确立电子证据统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供完整的平台。但反对者认为电子证据并未创造一种全新的证明机制，仅是外在形式的不同。 　　作为混和证据。混和证据说认为，电子证据既非独立的新型证据，也非传统证据中的一种，是传统证据的组合。从承载介质区分，可视为准书证，在保证介质的内容能固定、不会消失等情况下，可视为书证。如是运用软件按照法律程序对计算机及其系统的性能、受损情况等进行测量、测算、鉴定，以确定犯罪的危害程度，则可列为鉴定结论等。反对者认为此种分类方式有欠周延，彼此在外延上有交叉。 　　这些争论正说明电子证据缺乏传统证据独立和稳定的一般性特征，这也是电子证据难以发挥其证据效力的重要原因。 　　电子证据法律地位确立过程中争议的核心 　　纵观对电子证据法律地位的争议，其核心不在于其如何归类，而在于如何判定与确认其证明力。 　　电子证据的一般特征使之与其他形式证据在性质上存在交叉。电子证据法律地位的确立，与它在司法实践中能否发挥最大的证据效力并不同步。围绕电子证据法律地位曾产生的争议，正是由于电子证据的一些一般性特征，使之在取证、采信和使用等过程中，与其他形式的证据存在交叉。 　　在与物证相区分的过程中，电子证据所产生的“痕迹”是以数据形式被存储在电脑硬盘上的，有学者提出应采取查封、扣押等来固定电子证据，包括将存有证明文件的存储器进行查封，再由专人对数据进行还原。该痕迹必须与存储设备一起才能称为完整的证据，这意味着电子证据必须与痕迹存储器，即物证一起才能发挥效力。 　　在与书证相区分的过程中，电子证据的内容经常需要通过打印等形式才能呈现，改变的仅是载体，非内容。如《合同法》第十一条承认电子形式的信息为书证。所以在法庭采信证据时，依然面临将其作为电子证据还是书证，将其作为独立证据，还是与书证一起对事实进行判定的难题。 　　在与视听资料相区分的过程中，两者在存储介质上具有相似性，均可进行复制、转移，且在很多情况下需辨别真伪才能使用。如产生于录像设备上的视频文件，本身应为视听资料，但若转移至计算机设备后，录像设备上的视频文件被删除，即原件不存在，那么转移至计算机设备的文件应继续被作为视听资料还是电子证据来使用？有学者指出计算机仅是生成证据的工具，电子证据只是原各类证据的电子版本。那么存储在计算机内的证据是否属于电子证据？此类问题都制约着电子证据效力的发挥。 　　电子证据的独有特性使之缺乏其他证据形式的稳定性。首先是实质上的无形性。电子证据实质上是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，只能以数据化的形式体现，难以固化。其不像其他证据形式能以直观的形式使法庭、控辩双方明了证据内容，且在一定情况下必须有专业人员通过解码、恢复、测试等程序，并通过非电子载体的形式展现，才能被理解和使用。其次是易破坏性。电子证据在形成、保存、转移等过程中，当有人为因素或技术障碍介入时，它就极易被篡改、破坏、伪造或毁灭。而且它不以间断的、固化形式存在，而是以“bit”形式非连续性存在，人为破坏很难留下痕迹，也很难通过技术手段对其进行复原或恢复。电子证据因缺乏稳定性，使其在鉴别和使用过程中，将耗费更高的成本，即使具有很强的证明力，也会因缺乏辅证而不被采信。最后是非唯一性。唯一性是证据的重要价值，如指纹、DNA均可作为唯一证据起到定罪作用。但就目前的数字技术而言，所有的数字记录都很难证明它的唯一性。电子证据存储在计算机各级介质中，甚至存储在虚拟的网络空间中，要保存下来，必须经过一系列的能量转换，使其固定在可读可视的物质载体上。但是固定下来的电子文件，是否是存储在介质中的资料，是否被篡改，很难进行鉴别。此时也往往需要旁证，与电