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基本权利第三者效应理论实证主义分析与实践 　　摘 要：随着我国法治建设的逐步完善，有关宪法基本权利的理论问题也逐步获得重视。伴随服务型政府的转变、公民基本权利意识的提高以及立法不作为导致的宪法基本权利的虚置，如何真正保障公民宪法基本权利成为理论的焦点。顺应时代的要求，结合我国的基本国情以及参照国外的法律实践，宪法的直接适用作为解决我国当下宪法虚置以及违宪审查问题具有重要的意义。 　　关键词：宪法；第三者效应；分析实证主义；基本权利；私法权利 　　一、理论争点 　　宪法第三者效应理论产生于19世纪50年代的德国，以吕特判决、联合抵制电影案、墨菲斯特案、联合抵制周报案为背景而提出来，主要代表人物是尼伯代。他认为基本权利是最高层的规范，因此宪法应该在私法领域得到适用。基本权利是最高层的规范，倘若基本权利的条文不能直接在私人间被适用???则宪法的基本权利条文将沦为仅具有绝对的宣示性质。[1]无论是在理论界还是实务界，都有对该理论的反对声音。比较具有代表性的是杜立希，他从公、私法划分的角度出发，强调私法的独立性和自治性，从而将宪法排除在私法领域之外。杜立希在《基本权利及民事诉讼》一文中指出：德国《基本法》中有关基本权利的规定是针对国家公共权力而设的，并非专为调整个人与第三者之间的私人关系而制定，所以对民事法律关系的拘束是间接的。 　　基本权利第三者效应理论在各国的发展状况和理论形式并不完全一样。在美国是州政府行为理论，在英国是横向效力理论，在德国是普通法院在司法关系中的间接适用模式等等。[2]尽管表现形式各有不同，但各种理论的关注点却是相同的：宪法基本权利的私法直接适用问题。根据张千帆教授的观点，我国宪法司法化可以分为实现宪法效力的弱形式而进行的司法判断和为实现宪法效力的强形式而进行的违宪审查。[3]我国的宪法司法化问题归根到底就是宪法在私人领域的直接适用问题，对该问题的研究随着有关宪法案件的发生而逐渐受到关注。本文只针对宪法的司法判断即宪法的私法适用进行研究。 　　二、分析实证主义的视角 　　分析实证主义法学作为法理学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶。分析实证主义的基本特征是将法律与道德分离，着重分析实然法。边沁和奥斯丁奠定了分析实证主义的基本格局，包括确定了分析法学的思想立场、基本关怀、研究对象、研究方法和主要命题。随后，分析实证主义法学在哈特的努力下获得蓬勃发展并最终作为影响广泛的法理学流派。本文将从几个分析实证主义法学的代表人物入手，对宪法的第三者效应理论进行实证主义分析。 　　奥斯丁在《法理学的范围》一书中首先就确定：法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地适用法一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。[4]法律是主权者的命令，奥斯丁在这个定义中明确提到了宪法和法律的政治性，然而宪法的政治性并不意味着必须要用政治学的方法去研究宪法，否则其得出的结论往往只能是对政治权力的现存现象做出合理说明，与用规范去约束权力这一宪政理念相冲突。因此，用实证主义的方法去研究宪法并无不妥，相反，可以更加地强调宪法的独立性和制约性。作为实证科学，命令论在奥斯丁这里是一个理论基石，因此，奥斯丁在强调法律和法学的独立性的同时似乎又不否认主权者命令所带来的法律独立性的丧失。解决这一矛盾的方法是只承认宪法是主权者的命令，而其它的法律则是宪法的产物，只有宪法具有政治性，其它法律是一个封闭独立的系统。然而，作为主权者最高命令的宪法，如果其规定的内容不被遵守，不被直接适用，这将会是一个更大的矛盾，因为命令的本质就在于渴求被遵守，而不论人们是出于对伤害的恐惧抑或是对权威的尊重。[5]再者，如果宪法不可以直接适用，那么宪法无异于奥斯丁法律分类中的上帝法，其它法律则是实在法。按照奥斯丁的观点，当实际存在的法与上帝法一致时，并不意味着以上帝法为基础，相反，这种一致性情形是由主权者造成的。[6]这其实就已经架空了宪法，剥夺了宪法作为基本法的根本效力。如果法律的制定并不以宪法为根据，而只是出于主权者的意志抑或是一种巧合，那么宪法就已经没有存在的必要了。作为分析实证主义法学的代表，奥斯丁致力于反对神学自然法，对所谓的天赋人权更是嗤之以鼻。这在分析实证主义法学的另一代表人物边沁的表述中可以更加明确地看出：权利和法律权利是一回事，没有法律的权利就如同没有父亲的孩子一样，是一种矛盾说法。[7]宪法所赋予权利的根源就在于宪法的规定，而宪法本身必须对自己规定的权利予以保护，其条款必须得到直接的适用，否则，宪法就真的沦为仅具有绝对的宣示性质，违背了主权者制定宪法的初衷。 　　根据凯尔森的观点，宪法作为基本规范是所有法律规范的合法性基础。在他看来，法律规范是一个应然的逻辑体系，其效力根据是不可化约为社会事实的，而只能层层