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在公正与效率之间证人出庭作证制度困境和出路 　　[摘 要] 证人出庭作证问题，涉及证明标准与法律假设、法律规则与法律标准、诉讼效率与诉讼成本、自利偏见与社会效应等诸多方面。证人不出庭作证的规范依据仍然存在、证人出庭作证的权利和义务不对等、配套措施不完善等原因，导致证人不愿意出庭。美国辩诉交易制度在很大程度上减少了开庭刑事案件的数量，其关于书面陈述的规定也减少了证人出庭作证的需求，在一定程度上实现了被告人人权保护和公共利益的平衡，值得借鉴。完善证人出庭作证制度，应以案件“客观需要”为标准，以追求事实真相为出发点，以人权保护和人性回归为落脚点，遵循限制性处罚原则和禁止利益冲突原则，提高相关规定的可操作性。因此，不宜盲目追求证人高出庭作证率。 　　[关键词] 证人出庭作证；公正与效率；人权保护 　　[中图分类号]D915 　　[文献标识码]A 　　[文章编号] 1673-5595（2014）01-0055-05 　　公正与效率是司法永恒的价值目标，而打击犯罪与保障人权是刑事诉讼法的任务。纵观中国1996年《刑事诉讼法》，尽管在庭审方式上大量吸收了对抗制因素，但由于缺乏一系列与之配套的制度和规则，证人出庭作证制度在实践中并未普遍应用，且有虚化之虞。据统计，各级人民法院证人出庭作证率均不超过10%，证人出庭难甚至已经成为中国刑事司法活动中的顽症之一。[1]557针对实践中证人出庭作证率过低这一老大难问题，认为案件中一切证人均应出庭作证的观点也颇有市场。2012年新修订的《刑事诉讼法》细化了不同主体作为证人出庭的规定，并加大了对证人的保护力度。然而，如果盲目扩大证人出庭作证制度的适用，追求高出庭作证率，可能有碍诉讼效率价值的实现，最终未必能实现公正。应当正确理解证人出庭制度的相关理论及其立法本意，进而实现证人出庭作证制度的价值目标，并避免矫枉过正。 　　一、证人出庭与不出庭的博弈 　　（一）证明标准与法律假设之考量――事实证明分析 　　事实是证据认识论的根基，“事实就是事实，无所谓真假。”[2]144但是，认定事实的证据材料真伪并存，法庭应当严格审查，去伪存真。“法庭审理只能是一种估计的可能性”。[3]205易言之，法官的判断是基于一定证明资料和证明标准的判断，是事后状态下对事实的还原性判断，而并非原本意义上的客观“真相”。 　　证人出庭制度是出于对事实真相的追求。“证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措置。”[4]这已经是学界共识。证人的工作就是为了保持对事实的洞察力：不是一些众所周知的事实，而仅仅是他们在过去知道的并且现在还记得的事实。[5]相对而言，证人证言是对案件事实最直接、最完整的展现，但是由于证人具有较强的主观性，因此，在将证人证言作为法官断案根据的时候应该遵循以下前提：呈现于程序空间中的人证，是陈述人在程序上直接作出的断言行为，可为法官所直接确定；该陈述人所断定的事实，不可为法官所直接确定。即便证人直接作出的断言行为也可能是虚假、错误的，法官基于对证人证言的信任得出的判断也仅仅是一种盖然性的结论。[6]这是基于单个证人证言的考量。如果是多个证人独立证明同一事实的断言行为，显然构成互相印证而具有强化证明力的意义。这种证明力在一定程度上可有效保障对客观事实判断的较高盖然性。如果有相关物证对证人证言予以佐证，也能收到同样的效果。基于上述论述所推断的盖然性事实，只是法律上的证据事实，这种证据事实与真相之案件的联系不是规律性的。“证据事实和求证事实之间的关联度因证据和案件情形的不同而有很大差别，一个证据事实可能只是为求证事实的存在提供很低的概率。”[2]153在刑事诉讼中，考查证人证言的真实性至关重要，而证人不出庭仅依靠庭前证词作为定案的依据，对查明“真相”的影响有多大，难以直观研究。从另一个角度看，由于无辜的人被定罪是不能容忍的，法律把公诉案件的败诉风险几乎都留给了控方。为了避开这种风险，减少证人变更证言、不敢作证等“麻烦”，控方会本能地倾向于证人不出庭作证。 　　（二）法律规则与法律标准之考量――法哲学分析 　　学界普遍呼吁立法对证人出庭作证制度作出更详实的规定，特别是完善证人出庭保护措施、证人出庭作证费用补偿、证人拒不出庭作证的惩戒等方面，以期解决证人出庭难的问题。新《刑事诉讼法》可在一定程度上解决上述问题，而另一些规定却可能成为证人出庭作证制度的障碍。 　　1.证人不出庭作证的规范依据 　　新《刑事诉讼法》第190条与1996年《刑事诉讼法》第157条基本相同，其规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。此条是庭审中证人不出庭、公诉人和辩护人仅宣读书面证人证言的法律依据。1998年《最高人民法院关于执行