刘鹏飞律师法律实务文书选之代理词(二).docVIP

PAGE PAGE 5拒不履行法定职责案第一审代理词尊敬的审判长、审判员：受原告王某委托，山西晋一律师事务所指派本律师作为其诉某省工商行政管理局拒不履行法定职责纠纷一案代理人参与本案诉讼活动，现就本案发表代理意见如下：一、关于本案法理基础的代理意见（一）关于“行政不作为”本案中首先需要明确的是何为“行政不作为”。所谓行政不作为即行政机关拒不履行法定职责，其与“行政作为”即积极的具体行政行为相对应，是指行政机关或行政机关工作人员负有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行法定职责的消极具体行政行为。行政不作为的表现主要分为依职权或依申请依法应当履行而拒绝履行或者对依申请的行政行为是否履行拒不答复。（二）关于审理本案所应遵循的法律依据根据《行政诉讼法》第52条及《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法【2004】96号）之相关规定，人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据。国务院部委、省级人民政府发布的规章仅作为参照。因此，针对本案，审理的法律依据仅限制在：《行政诉讼法》、《行政许可法》及与之配套的司法解释、司法政策和《公司登记管理条例》等相关法律、法规。其余的诸如国家工商总局和山西省的相关政府部门发布的相关规范性文件只可“参照”而已。（三）关于公司的民事主体资格存在期间庭审当中，被告方认为如果涉案的某煤矿有限公司在存续期间则可撤销原告在该公司登记信息中的股东登记，因此，代理人再就公司的民事主体资格存在期间发表意见。最高人民法院于2000年1月29日给辽宁省高级人民法院的复函即《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经[2000]24号函）中明确答复：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”。同日最高人民法院经济审判庭给甘肃省人民法院请示函的答复即《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》（法经[2000]23号函）中亦明确说明了前述意见，即企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。根据前述两个复函及《民法通则》第45条、第46条之规定，基本可以确定的法理基础是：公司的民事主体资格终止于注销登记，终止原因只能是依法撤销、解散、依法宣告破产等情形而不包括工商登记机关的吊销营业执照。因此，某煤矿有限公司在注销之前其民事主体资格依然存在，只是不能再从事经营活动而已。（四）关于本案应重点审理的问题根据《行政诉讼法》第32条之规定，被告应当对所作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。即行政诉讼举证责任倒置，另根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释【2002】21号）第一条之规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。而被告所举之证据和规范性文件均是为证明其在登记过程中没有过错和已吊销营业执照导致无法撤销相关登记。在此，代理人特别强调一下本案的审理重点：登记的违法是不是被告的过错与本案并无关联，因此本案的审理重点不应放在被告在登记过程中有没有过错，而应把审理重点放在被告在明知登记错误和违法后是否应积极履行其撤销之法定职权；如果被告在知道登记错误和违法不积极履行其撤销之法定职权并导致违法状态继续的不作为行为是不是违反法律的规定并应判决其履行撤销之职责。二、关于前述基本法理在本案中的适用依照前述行政不作为的表现而言，本案被告之不作为主要表现为拒绝履行撤销原告在某煤矿有限公司工商登记中股东身份的法定职责，而被告将给与答复当成是已经进行了积极的作为严重错误，况且被告撤销原告在某煤矿有限公司工商登记中股东身份属于依职权的法定职责，因此将给予原告答复当成是已经履行法定职责的作为更是与法理相悖。鉴于被告认为自己未构成不作为，故代理人主要就被告构成违法的不作为发表代理意见如下：（一）被告有依职权撤销原告在某煤矿有限公司工商登记中股东身份的法定职责1、某煤矿有限公司在进行工商登记的过程中存在以提交虚假材料的欺骗进行登记的客观事实，且被告也是予以认可的。根据被告提交的第一份证据同时也是原告提交的第七份证据即被告某省工商行政管理局给原告王某的复函中明确写明：“刘爱喜书面承认冒用你的名义并将你登