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关于行政执法证据转化问题 　　〔摘要〕 2012年刑事诉讼法第52条第2款规定了行政执法证据可以在刑事诉讼中转化使用，当然这要坚持一定原则。从转化的形式要件看，必须是难以再行侦查取得的行政执法证据方可转化；从转化的实质要件看，转化的行政执法证据应当是支持控诉所必需的证据；同时，转化还应遵循比例原则，协调控诉利益和被告人的权利保障；而与量刑相关的行政执法证据和有利被告人的行政执法证据属于以上转化条件的例外情形。 　　〔关键词〕 行政执法证据，转化，形式要件，实质要件，比例原则 　　〔中图分类号〕D915.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）06-0111-05 　　2012年新刑事诉讼法第52条第2款规定了行政执法证据在刑事诉讼中的转化。这一规定是对目前我国行政案件和刑事案件“双轨制”查办的妥协与改革尝试。行政执法证据在刑事诉讼中直接使用具有天然的障碍。其一，由于刑事诉讼中严格证明的要求，行政执法所得证据在调查主体、收集程序、证据形式方面与刑事诉讼所要求的证据具有不协调性。其二，行政执法所得证据欲证明的是行政违法的存在；刑事证据则旨在证明犯罪构成要件事实以及量刑的合理性 〔1 〕。其三，对于证据调查对象的权利保护不同。刑事诉讼过程中强调对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，一般赋予一系列“防御性权利”；而行政执法中的权利保障一般弱于刑事侦查。因此，学界普遍认为，行政执法证据需经转化后方能在刑事诉讼中使用 〔2 〕 （P110 ）。判断行政执法证据能否转化，需要回答转化的条件究竟是什么这一问题。本文尝试给予分析与解答。 　　一、转化的形式要件 　　对于行政执法证据在刑事诉讼中转化的必要性，极富说服力的论点在于，很多行政执法中获得的证据难以复制，甚或不可再行取证。即使嗣后需进入刑事诉讼程序，也难以再次提取；如不转化，则会造成重要证据的缺失，甚至导致控诉工作的失败 〔3 〕。笔者认为，证据无法再行取得是行政执法证据转化的首要考虑因素。通常情况下，案件在调查之初，难以迅速辨别究竟构成单纯的行政违法还是复合构成刑事犯罪，往往是在案件查办过程中方能分辨其法律属性进而移交刑事侦查机关侦办。然而，一些证据具有不可回复性，因此，如果全盘否认证据的转化而要求侦查机关重新取证，则有可能因为上述客观局限导致重要证据阙如。另一方面，对于一般可以再行取证的证据，尤其是当事人、证人口供等言辞类证据一般而言不应转化。因为，行政执法证据的转化实则是一个在现实局限下的妥协。如果证据可以再行取证，那么，刑事侦查机关不应推卸其责任，也不宜过分侵犯刑事诉讼正当性和严格证明的要求。 　　证据无法再行取得从法理上看可以将其进一步区分为证据形式上的无法再行取证和证据内容上的无法再行取证。从这一要件的实质要求看，其暗含的底线是穷尽刑事侦查手段仍无法获取的证据方能予以转化。 　　（一）证据形式的无法再行取证。所谓证据形式，在本文中并非意指法定的证据种类，而是指证据存在的客观样态。同一形式的证据，可能证明不同的内容。例如一份贪污罪被告人的私人日记记录了其贪污行为，既可能证明其贪污金额，又可能证明其实施犯罪的手段。另一方面，内容相同的证据，又可能使用不同形式的证据加以证明。例如上例中的贪污犯罪，既可以用私人日记证明，也可以利用会计事务所的报表证明，还可以通过证人证言证明。 　　笔者认为，行政执法证据转化，应当考虑其证据形式是否可以再行取证。首先，需要考察证据的客观样态是否会随时间变化而改变，甚至灭失。例如，行政执法机关在查办醉酒驾驶案件中，违法者的血液酒精浓度会随时间变化而逐渐降低，直至无法测出酒精。在这类情形下，如果违法者构成了危险驾驶罪而进入刑事诉讼程序，侦查机关是没有可能再行取证证明其醉酒程度的。易言之，血液酒精浓度这一证据形式已经无法再行取证。因此，先前在行政执法中所取得的血液样本及其酒精检测成为了形式上无法再行取证的证据，应当予以转化。其次，还有因介质特殊性导致其证据形式不可再行取证。例如行政执法机关在查办卖淫过程中发现的电子聊天数据，而后发现其中涉嫌强迫卖淫而转为刑事案件，由于电子聊天数据的介质决定其不可能通过其他形式再现，因此也有转化的必要性。 　　（二）证据内容的不可再行取证。证据内容是指证据所包含的实质性信息。例如，凶器上的指纹、内裤上的精斑包含的个人信息；又如海关报关单包含的公司信息、货物信息等等。证据内容是证据的主要价值，它决定证据所能证明的对象以及证明的程度。因此，从实质上看，证据内容的不可再现在于无法对所欲证明的对象提供有效、充分的证明，进而导致关键的犯罪构成信息或量刑信息的缺失。因此实有转化的必要。 　　证据内容的不可再行取证的情形有多种。首先，与证据来源有关。比如被害人的临终遗言透露的死亡原因等，此类来源单一