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在建工程抵押评估风险与防范 　　摘要：在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加快资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行拓展金融业务的需要的同时，又可解决开发商扩建融资的需求，从而在实践中运用较多，对促进房地产市场的发展发挥了一定作用。但是，在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有权证的房地产抵押，在建工程抵押的法律关系较为复杂，不确定因素较多，隐含较多的风险，如操作不当，很可能出现法律风险，造成信贷资产损失。 　　关键词：在建工程抵押，风险防范 　　一、在建工程抵押内涵 　　在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。 　　建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 　　二、在建工程抵押风险防范 　　1、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险及防范 　　在实践中，房地产开发企业常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。1999年3月全国人大通过的《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实践中，甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。 　　由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到：一是要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高开发企业的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款，从而决定是否办理抵押贷款；三是在建工程已经竣工的，要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明，并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险；四是要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证；五是严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程，及时了解工程款的支付进度；六是在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。 　　2、在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范 　　房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。根据《城市房地产管理法》第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。预售是一种转让行为，根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此，银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险的关键所在。另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条：“借款