卡特尔案件中化圆为方问题.docVIP

卡特尔案件中化圆为方问题 　　【摘 要】作者以一名在欧洲从事卡特尔案件的律师身份，结合了欧盟和德国国内卡特尔当局对一些案件的司法和执法情况，阐述了在对卡特尔罚款数额不断增加的背景下，现实中在处理卡特尔案件所遇到的四大主要议题：合规计划、行政罚款、宽大处理与和解制度，并认为以上四点乃是卡特尔执法的基石。 　　【关键词】卡特尔执法；罚款；宽大处理；和解制度；竞争律师 　　许多年前，竞争律师的生活非常简单。一旦卡特尔组织被发现，其所有成员或多或少都有相同的利益考虑，他们的律师也采取相同的策略：（1）尽可能使竞争主管机构难以发现事实、立案并处以罚款；（2）一旦罚款确定，基于各种可能的理由向法院提起上诉。一些律师同时代表着卡特尔组织中的几个成员。当律师需要匆匆搜查证据时，生活就有点忙碌了，但是官员们会非常耐心地等待律师的到来。在执行行政程序期间，律师会定期开会讨论策略以及案件的进展（最好是案件没有进展）。由于案件必须建立在间接证据的基础上，所以这需要很多年才能完成。尽管罚款数额仍然合理，但是，法院偶尔会给律师带来意外的惊喜，比如委员会的决定是不存在的。 　　唉，时过境迁，罚款的数额近乎一个天文数字；竞争法刑事化正稳步发展；宽大处理完全改变了游戏的动态系统。如今，“囚徒困境”是游戏的关键规则，速度也是极其重要的。搜证期间，宽大处理的优先权取决于时间。当下法院案件有增加罚款的现实风险，罚款可能很快会被和解制度取代。私人实施不再遥远，如今已经成为现实。 　　本文的目的在于从一个从业律师的角度出发，看如今卡特尔执法特征上的一些（而非全部）的因素。 　　一、合规计划 　　预防疾病总是好于治疗疾病。每个公司都需要一个合规计划，这是逆耳的忠言。问题是即使世界上最出色的合规计划也不能阻止所有的卡特尔组织。以壳牌公司为例，它因拥有顶尖的合规计划而自豪。然而，壳牌公司发现（通过请求信息，接踵而来的是欧洲委员会的反对声明），它的两个员工参与了丁二烯橡胶与乳液聚合丁苯橡胶价格协同一案。 　　拥有最好的合规计划，为什么卡特尔组织还会落网？原因是许多卡特尔组织没有从管理层面联合起来，因售货员与营销人员之间的非正式接触而引起麻烦，这是有悖于传统观点的。这些人非常外向，乐观并善于交往；否则他们也不会喜欢自己的工作。他们发现自己和同行业的对手们有许多相似之处，尤其是当他们面对强大的买方势力或者发现自己处于行业低迷的困境中。贸易协会会议为他们提供了良好的交谈机会，不一定是在会议上，也有可能在晚餐后的酒吧闲聊中。合规计划对卡特尔组织的唯一影响就是使组织里的成员不再做笔记，而是在看电子邮件时变得更加小心翼翼。 　　累犯问题是影响罚款数额非常关键的一个因素。但是竞争主管机构不仅要考虑之前的侵权行为是多久前发生的，而且还要考虑侵权行为在之前或者目前是否在企业内部产生了巨大或者很小的反响。同时，还要考虑这种之前或者目前的侵权行为是否可以得到阻止。 　　二、罚款 　　与国家在紧要关头为援助案件提供更大规模的资金相比，如今罚款数额的大小显得黯然失色。但是情况是会改变的。欧盟法院在很早以前就确认了这点：如果需要保证社会竞争政策的实施，委员会可以提高罚款数额。当处以高额罚款时，欧盟委员会在2006年关于设置罚款办法的指导方针中似乎已经在某种程度上实现了透明化。尽管委员会的决议没有在“纸盒”案中对如何计算罚款数额作出解释。其后，我们取得了很大进展，但是相关企业在委员会的新闻发布会上了解到，基本罚款数额是以相关产品营业额的7.5%为基础计算的，如果是罪魁祸首，则处以营业额9%的罚款。2006年的指导方针施行之后，对罚款进行上诉的相关企业也越来越少。至少，这是前三个案例应用此指导方针之后产生的效果。显然，没有任何相关企业会对“专业录像带”案的决定进行上诉。在“平板玻璃”案中，只有卫士公司提起了上诉，皮尔金顿公司、朝日公司和圣戈班公司则都没有。在“ 氯丁二烯橡胶”案中，日本东曹公司也决定不上诉。 　　罚款超过一定水平就需要以侵权所引起的额外收入为基础，德国联邦法院在2007年就对此阐明，这样的额外收入首先必须以周边的邻近市场为参考，德国现正处在从这一制度向类似1/2003规章的23（2）条款规定的制度过渡的抗争阶段。目前，根据这个新规定，还没有出现太多明确的案例。但是，挑选与侵权相关的销售商品价值的百分比（高达30%），似乎有一定的灵活性。或许，这只是一个暂时性的问题，但是，只要德国联邦卡特尔局关于卡特尔的决定没公开，局外人想要追踪这个问题还是很困难的。 　　一些人认为，合规计划的低效率和通过巨额罚款来制止卡特尔上的失败迫切需要竞争法的刑事化。他们相信只有刑事处罚才能阻止人们操纵价格和分割市场。美国的政府机关是这一发展趋势的呼吁者。因此，英国和爱尔兰成为欧盟成员国中第一批将核心卡特尔活动列为一项