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浅谈敦煌契约中民间习惯 　　[摘 要]现代民法中契约即合同，是由平等地位的双方当事人签订并具有法律效力的民间法。从敦煌契约文书中可以看出人们在签订契约时会普遍遵守一定的习惯：①保人担保；②文书由他人代写；③当地百姓普遍采用“画指”方式签订契约。这些民间习惯，反映出敦煌地区的契约制度已经发展到十分完善的水平。 　　[关键词]敦煌地区；契约文书；保人担保；画指 　　1900年6月22日（即清光绪二十六年庚子5月26日），一个名叫王圆?的道士很偶然的打开了莫高窟藏经洞（1）。随之，洞内多达5万卷的文书在时隔几百年之后重现于世，震惊学术界。藏经洞中的5万卷文书90%以上是佛教经典，契约文书只是作为附属物散见其中。这些契约文书未经过史学家修剪加工，“原生态”的保留至今，为后人研究敦煌地区普通百姓的日常生活提供了丰富且珍贵的资料。经过几代学者的努力，绝大部分契约文书已被搜集整理完毕并已经出版（2）。 　　目前学界利用这些珍贵的契约文书从法律、经济、唐代妇女地位、寺院僧尼社会生活、家庭遗产分配等各个方面进行了广泛而深入的论述，硕果累累。本文拟从这些契约文书所反映出来的民间习惯这一方面进行讨论，以求教于方家。 　　从敦煌契约文书中不难看出，我国古代的契约制度发展到唐、五代、宋初已经是相当的发达，几乎与罗马法中的契约制度相媲美。但是，敦煌文书反映出来的人们在签订契约时多遵守的一些民间习惯又不同于罗马法，这种民间习惯主要表现在以下几点： 　　一、保人担保 　　保人担保是敦煌地区的人们在签订契约文书时普遍遵守的习惯。所谓保人，是为双方或多方履约作保证的人，保人一方面充当见证人的角色，另一方面对立约人履约担负责任即当事人违约时，保人代负履约债务、约定的责任，因此保人必须是品质优良、身份清楚且有足够财务抵偿债务的人。 　　本文将保人的年龄、性别、身份及与立约人关系列表如下（3）： 　　由上表可以看出，在敦煌地区保人应满足一下条件： 　　（一）具有完全民事责任能力 　　表中列出知道确切年龄的保人共40人，其中，年龄在15岁以上70岁以下的就有33人。《唐律疏议?名例律》规定，唐代15岁以上、70岁以下是法定的刑事责任年龄，承担完全刑事责任。既是具有完全刑事责任那也并具有完全民事责任能力。也就是说表中绝大多数保人都是具有完全民事责任能力的人。 　　（二）保人与被保人之间具有亲属关系 　　由表可知，立约人与保人多具有亲属关系，或父子，或母女，或夫妻，或兄弟等等，体现出浓厚的家庭观念与宗法关系。尤其是表中15岁以下的保人有7人，按照第1条要求，这7人显然不具备保人资格，但这7人中有6人是替父（母）作保就不受年龄限制了，这反映出当时浓厚的“父债子偿”的思想。另一人是替姐姐作保，这也体现出亲疏关系不受年龄限制。 　　（三）身份清楚 　　表中58位保人几乎都标明了自己的身份，他们当中有僧、尼、百姓、道士、官吏等，说明保人身份必须清楚，以便履行保人义务。另外，契约中还存在不少女性保人，这也说明保人身份并不受性别限制，只要身份清楚就行。 　　二、文书由他人代写 　　在古代社会的民间，凡是涉及买卖、借贷、租赁、雇佣甚至婚约、继承等民事行为都要签订契约，这就是“口说无凭，立字为证”。本着公正的原则，即使双方当事人都认识字，这些涉及文书契约之类的民事行为也一般由他人代写，代写人还必须把名字署在后面，称为“书手”或“书契人”（4）。 　　S.1475号文书《卯年（公元八二三年？四月十八日悉董萨部落百姓翟米老便麦契》（5） 　　（前略） 　　8便麦人翟米老年二十六 　　9保人弟突厥年二十 　　10见人 　　11见人 　　12书契人僧志贞 　　P.3257号文书《后晋开运二年（公元九四五年）十二月河西归义军左马步押衙王文通牒及有关文书》（6）（二） 　　（前略） 　　7佃地人兄索怀义（押） 　　8种地人索富子（押） 　　9见人索流住（押） 　　10见人书手判官张盈□ 　　三、当地百姓普遍采用“画指”的方式签署契约 　　所谓“画指”就是由当事人在文书后面自己名字的下面亲手画上自己一节手指的长度并点出指尖、指节的位置，或者仅仅画出指尖指节的位置（7）。一般情况下，还会写明“书指为记”、“书指为凭”等字样。 　　古代社会，绝大多数老百姓是不识字的，无法用签名的方式签署文书，因此涉及文字的活动一般由他人代写，自己画押。敦煌文献的记载，采用“画指”方式签署契约这一现象普遍存在于敦煌地区的民间契约、官方文书当中。敦煌文书中此类的例证很多： 　　S.5820S.5826号拼合文书《癸未年（公元八○三年）尼僧明相卖牛契》（8） 　　（前略） 　　7恐人不信， 　　8故立次契为记。 　　…… 　　10牛主僧明相年五十五（画指押） 　　11保人僧净情？年十八（画指押） 　　12保人僧寅照 　　13保