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“用工”法律问题初探（下） 　　三、用工与签约之间的效力关系　　（一）讨论的缘由与前提　　用工一旦成立，其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经建立，从而使双方当事人的合法权益（特别是劳动者的合法权益）被纳入本法保护。与此同时，签约的后果并不是建立劳动关系，而仅是导致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为《劳动合同法》第7条、第16条第1款所确认。值得注意的是，本法在区分这两种行为不同后果的同时，并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系，相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”，由此极易造成释法和执法上的困惑和混乱。故而，本文拟从用工、签约相互关系的三种现实状态（即“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”）入手，对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。　　在讨论这些问题之前，笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相关问题：（1）关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着紧密联系，有些学者由此认为：“用工行为中已包含口头或推定形式的劳动合同。” [20]对此观点，笔者认为，从应然法角度而言，这种看法确有其相当的道理；但从实然法角度来看，这一说法并不符合现行《劳动合同法》把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对《劳动合同法》第10条第1款关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”这一规定，立法起草机关的权威解读是：“该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。” [21]故本文在以下的讨论中，仍然把用工视为一种相对独立于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。（2）关于《劳动合同法》第16条第1款中“生效”一词的含义。该条款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”严格说来，该条直接使用“生效”来描述签约行为的后果不甚严谨和准确，用“成立”可能更为妥适。 [22]因为劳动合同只有依法成立，才具有法律约束力（一般也称为生效）；而若非依法成立甚至是违法成立，则属于合同效力有瑕疵，可能导致劳动合同无效或者部分无效。因此，该条中所谓的“生效”其实只是一个中性词，我们并不能把它直接理解为“有效”。　　（二）“同时用工和签约”情形下的两者效力关系　　在这种情形下，用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠，亦即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形，人们通常不会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义，实践中一般也不会由此出现关于效力问题的争议。所以，本文不拟再费笔墨对此进行讨论。　　（三）“先用工后签约”情形下的两者效力关系　　《劳动合同法》第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”其中所指“1个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违反这一宽限期规则的两种后果：（1）依本法第82条第1款之规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。（2）依本法第14条末款之规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定中，我们可以推导出两点结论：首先，用工与签约可以适当分离，即允许先用工、后签约。其次，用工与签约允许分离的法定期限最长为1个月，故两者在1个月内的分离属于合法分离，超过1个月的分离则是违法分离。因此，讨论先用工后签约情形下的两者效力关系，应区别这两种不同的分离情况加以分析。　　1.合法分离情形下用工与签约的效力关系　　在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下，我们所需要讨论的两者效力关系，主要是签约行为的溯及力问题。举例来说，双方于某年4月1日开始用工，并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定，对上述行为的后果应当解读为：4月1日双方建立劳动关系，4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是：4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为？换言之，在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力？　　对此问题的认识，笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”，其立法目的在于：“不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等的保护。” [23]可以说，尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护，乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看，签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此，本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题，可以区分以下两种情形加以分析：其一，如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件，则签约