商事仲裁法.docVIP

虽然各国对仲裁协议的要件都有一定的要求,但至目前为止在国际商事仲裁理论和立法上都没有统一的标准.一般将仲裁协议的构成要件分为形式要件和实际要件.下面从国际公约及各国对仲裁协议的规定,国际仲裁实践所面临的新问题和提出的新思路的角度出发来阐述.仲裁协议的形式要件正如合同有口头,书面和其他形式一样,仲裁协议也应有口头,书面和其他形式,但在现代仲裁法上,多数国家要求仲裁协议必须具备书面形式,如纽约公约第2条第1款要求仲裁协议必须是”书面形式”;示范法第7条第2款规定”仲裁协议应是书面的”.在中国仲裁法规定仲裁协议也必须是书面形式的,这些国际立法和国内立法的相似规定都具有普遍意义.但有些国家并不排斥口头的或以行为接受或以默示方式达成的仲裁协议,如欧洲国际商事仲裁公约规定,在法律不要求仲裁协议必须以书面形式签订的国家,仲裁协议可依该国法律许可的形式订立.在英国普通法上的仲裁不要求书面的仲裁协议;德国曾对具有完全商人资格的当事人之间按商事交易惯例订立的仲裁协议不要求具体形式,可用口头甚至默示订立仲裁协议;1998年德国民事诉讼法典第1031条保留了原法典第1027条规定,仲裁协议必须以书面形式做成.,但当事人参与案件实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷;荷兰亦允许口头或以某种习惯形成亲立仲裁条款;瑞典,日本,丹麦等国均未就仲裁协议的形式做出规定,另外一些国家对仲裁协议的形式还有特别规定,如西班牙,葡萄牙等国还要求对仲裁协议进行公证.既然大多数国际条约和国家的仲裁法要求仲裁协议采用书面形式,并且实践中大都也采用了书面形式,自有其存在的合理性.纵观国内外的仲裁实践,书面的仲裁协议主要有以下几种表现形式:仲裁条款.它是指当事人在国际商事合同中订立的以合同条款形式表现的把将来可能发生的与本合同有关的的争议提交仲裁解决的条款.由于当今国际交易的频繁,经济活动的方便,这种形式的仲裁条款是仲裁协议最重要的形式.仲裁条款表面上看是国际商事合同中的一项条款,但其实质上是与其所在的合同既有紧密联系又独立于其外的另一项合同.如果说,合同本身是明确双方当事人权利义务关系的实体性合同,那仲裁条款则是明确争议解决方式的程序性合同,它是独立存在的,不因合同的变更,解除,终止或者无效而无效;同时,也不因合同的生效或有效而发挥合同条款的作用,只有当事人之间发生了协议范围内的争议且无法自行解决时,改中欧农村改条款才发挥启动仲裁程序的作用.仲裁协议书.它是指当事人签订的把争议提交仲裁的以独立形式表现的专门性文件,它不同仲裁条款,是一种不依赖于其他合同的仲裁协议,在实践中一般前定于争议发生之后,但也不尽然.仲裁协议书在表现形式上与仲裁条款不同,但其法律意义则是完全相同的.其他表现形式提交仲裁意愿的文件.在现代国际社会中,随着经济活动的频繁和通讯技术的发展,人们的时空距离越来越短,除了面对面签订合同外,更多的则是通过往来的信函,电报,电传,传真,电子邮件等形式来签约,如果这些文件中包含了双方同意将争议提交仲裁的内容,那么将构成其他形式的仲裁协议.这种形式在示范法中早有前瞻性的规定,如第7条第2款规定:”仲裁协议应是书面的协议,如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,电传,电报或提供协议纪录的其他电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面形式.在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话.”因此从这类仲裁协议的形式上可知,它往往分散在当事人之间交换的多份文件中,一般不集中在某一份文件,并且这种形式在现代经济活动中呈现出上升的趋势.尽管多数国家尤其是加入纽约公约的国家均要求仲裁协议须具备书面形式,许多国家参照示范法创立或修订了本国仲裁法,国际和国内的仲裁机构的仲裁规则都要求当事人提交书面的仲裁协议,但是在仲裁实践中越来越多的人对书面形式的理解,书面形式的种类,书面形式以外的形式提出更多的新思维的新观点.因此我们有必要站在一定的高度重新审视多年来国际社会所倡导和努力实践的有关仲裁协议的”书面形式”.仲裁实践中的新情况,新问题提出的挑战.正如上面所述的,随着时代的进步,科技的发展和国际经济贸易的扩大化,除了传统的当事人当面签署的有纸贸易外,通过信函,电话,电报,传真,尤其是随着电脑网络时代的到来电子数据交换,E-mail等交易方式形成的无纸贸易相互交叉进行的国际贸易方式已经比比皆是这对为国际贸易服务的国际商事仲裁提出了新的挑战.目前在实践中主要存在以下几种争论: (1)仲裁协议是否要求当事人签署才生效; (2)互换的函电是否要求符合当事人缔结合同的程序才生效; (3)一方要求以仲裁方式解决争议的要约.另一方仅以口头承诺或以行为默示的方式接受承诺,这一仲裁协议是否有