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绝对保护在先权利原则缺陷 　　【摘要】商标注册制度是取得商标的一项重要制度，但当出现商标权属纠纷时，注册商标中的绝对保护在先权利原则的适用能否真正解决双方当事人的纠纷仍值得商榷。本文旨在梳理绝对保护在先权利原则的缺陷，探索更好解决商标权属纠纷的新制度。 　　【关键词】在先权利；成本；正义；效率 　　王老吉商标权许可纠纷案在2011年引起社会的广泛关注，最终于2012年7月13日，北京市一中院做出民事裁定，驳回了鸿道集团提出的撤销国际经济贸易仲裁委员会做出的（2012）中国贸仲京裁字第0240号仲裁裁决的申请[1]。价值1080亿元的王老吉归还了广药集团。该案中，关键事实是广药集团在先注册王老吉商标，之后广药集团许可加多宝公司使用，而加多宝公司通过一系列的广告营销、品牌运作使得王老吉商标价值大增，可以说王老吉的商誉基本全由加多宝公司创造。与王老吉商标权纠纷案具有同等影响力的还有苹果iPad商标纠纷案，该案最终是苹果公司与深圳唯冠公司就ipad商标权问题达成和解，苹果公司支付6000万美元和解费用[2]。该案中，关键事实是深圳唯冠公司在先于中国注册了ipad商标，苹果公司在中国的ipad注册商标权未转让成功，但深圳唯冠公司对该转让知情，而且深圳唯冠公司连续三年未对ipad商标加以使用。另外，ipad商标在中国的商标价值由苹果公司创造。两案中法官就是按照绝对保护在先权利原则将王老吉的商标所有权判给了广药集团，这对鸿道集团来说是巨大的损失，这种绝对保护在先权利原则有着很大的缺陷。 　　一、商标价值创造需要巨大的成本投入 　　商标价值的增值需要大量资金的注入和其他成本的投入，特别是一些驰名商标，投入则更是巨大，如《广告时代》杂志提供了关于商标通过美国排名前100位的广告商所花费的投资金额的数据。2004年，投资总金额超过了980亿美元，通用汽车（GM）的广告费达到39.97亿美元，超过了美国任何一家企业，宝洁（PG）39.20亿美元，位居第二，美国前100家广告商在2004年支持的媒体广告费用1000万美元以上的品牌有569个[3]。国内王老吉商标权纠纷案中，广药启动王老吉商标评估程序，此时王老吉品牌价值已被评估为1080.15亿元，如此巨额资金的投入，法官单纯保护在先商标权人的利益，而对使商标增值者缺乏保护，是不是缺少合理性呢？ 　　二、绝对保护在先权利原则违背了公平、正义 　　从公正与效率角度来看，公平与正义是人类一直以来追求的最高的价值目标。美国学者约翰?罗尔斯认为，正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须就以改造或废除[4]。当我们采用绝对保护在先权利原则损害了在后权利人的利益时，这一原则显然是不公平的，特别是在后权利人是善意时，就会造成社会上更大的不公平。正义的第二种涵义--也许是最普通的涵义--是效率[5]。庞德认为：正义并不仅仅意味着个人的德行，也不仅仅意味着人们之间的理想关系，正义意味着一种制度，意味着对法律关系的调整和法律行为的安排，是人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少浪费的条件下尽可能多地满足人们对物质生活的需要的机制[6]。庞德也坚持社会公正也是一种效率的体现，法律在确定产权时应追求效率的最大化。法官在审理商标在后权利人侵犯在先权利时，如在后权利是合法的，要考虑到在后权利人是商标价值增值的利益。如一味地坚持绝对保护在先权利原则，忽视在后权利人 使商标价值增值过程付出的大量成本，会造成更大的不公正。 　　三、绝对保护在先权利原则增加了交易成本 　　从法律经济学角度看，在先权利与在后权利的冲突是因对有限的资源的不相容使用争夺造成的。一个商标对于以之来表示其品牌的企业而言，它的价值在于，通过该商标所传达或者体现的有关该企业品牌品质的信息，可能节约了消费者的搜寻成本[7]。商标在降低消费者搜寻成本上的收益，是以法律保护为前提的，因为仿制他人商标的成本是很少的，在没有法律障碍的情况下，越是强势商标，引发该成本的激励就会越大[7]。苹果公司对iPad商标以及加多宝对王老吉商标都投入了大量资金使其商标增值并在社会上具有较大的影响力，成为消费者心中的知名商标。特别是iPad和王老吉这种社会影响力比较巨大的商标更是一种稀缺资源，资源的有限性与人类需求的无限性，决定了资源稀缺性在人类面前是一个常态。在法律世界里，权利是稀缺的，特别是如排他性权利的知识产权等尤为稀缺。波斯纳定理（posner theorem）表明如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人[5]。深圳唯冠公司虽然拥有iPad的商标，然而却没有很强的社会和国际影响力，而是苹