新拆迁条例实施后商业开发用地面临法律难题.docVIP

新拆迁条例实施后商业开发用地面临法律难题 　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》对商业性开发用地取得的重大影响 　　仔细研究国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，你会发现，条例总计35条，居然没有提及“非因公共利益”(也就是商业性开发)拆迁问题，而商业性开发用地恰恰是房地产开发企业最常见的用地方式，公共利益用地(也就是条例中所列举的列入规划的保障性安居工程建设和旧城区改造项目)反而并非开发商的主要用地(至少目前的情况就是这样)。作为房地产开发企业，是否从中看到契机或者是嗅到了危险的信号了呢? 　　笔者的看法是，随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施，房地产开发企业将面临发展路径的重大选择，须仔细研究应对策略----主要是用地策略。今后，公益性用地会越来越少，意味着从政府手上拿地越来越难，相当一部分商业房地产开发企业将面临生存危机。 　　一、《征收与补偿条例》通篇没有商业性开发的规定 　　《征收与补偿条例》重在公益性征收，且对公民财产保护方面进步明显，但有意无意中忽略了商业性开发用地拆迁方面的规定，在在旧的《城市房屋拆迁与管理条例》(2001年6月13日国务院公布)废止后，商业性开发用地拆迁无所适从了。 　　毫无疑问，房地产开发企业主要以非公益性房地产开发为主营、生存基础。土地的获得，是房地产开发企业一切活动的基础，其重要性不言而喻。以往的房地产开发企业发展中，主要模式是从政府公开出让土地中获得开发所需要的土地，然后进行商业开发，公开出售获得利润。但是今后政府公开出让土地，如果是需要征收的土地，必须是用于公益目的，不得用于商业性开发。这就意味着不能指望通过政府征收土地再招拍挂的方式取得开发性用地了，只能使用政府手里无需通过征收、现有的国有土地了，这部分土地能有多少呢? 　　那么，是否房地产开发企业就不能自行拆迁了呢? 　　查阅《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》，第四十条曾规定：“ 非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。县级以上地方人民政府应当加强对拆迁活动的监督管理。”在正式颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，这一条被去掉。为什么被去掉了呢?这是因为：《宪法》、《物权法》已经规定得非常明白，只有为了公共利益的需要，才可以征收私有房产;非出于公共利益的需要，要拆迁私人的房产，必须通过购买的方式取得产权后才能拆迁。这是《宪法》和《物权法》保护私有产权的核心内涵。拆迁私人的房产，任何单位和个人无权“批准”，任何单位和个人更无权“审批”。条例征求意见稿第四十条的这个规定，违反了《宪法》和《物权法》的基本精神，属非法条款。 　　这就意味着，房地产开发企业得首先购买意向土地上所有房屋后才能进行后继开发阶段，其难度是不言而喻的，房地产开发企业要有相当的实力。即使有实力的开发企业，也将面临开发成本的大幅上升，开发周期大幅拉长的商业风险。 　　二、可参与保障性安居工程建设和旧城区改造项目，但亦与以往商业开发模式区别甚大 　　新条例第八条确定了公益性的范畴，有六种情形，仅第四款与第五款与房地产开发企业相关度相对高一些。 　　第四款是关于廉租房、经济适用房的建设需要列为公益性拆迁，即“　(四) 由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;”，此款对房地产企业可以说既相关也无关。相关的是，如果房地产开发企业承包建设廉租房、经济适用房，可作为今后业务内容之一;说无关，这此房屋亦可由建筑承包商完成，也可以说这不是以往意义上的相对纯粹的房地产开发。 　　第五款是将旧城改造纳入了公益性范畴，即：“ (五) 由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;”。值得注意的是，该款在确定实施危旧房改选的主体时，没有对“政府”级别进行限制，意味着县级以上地方政府均可确定并实施。这与目前商业开发房地产项目主要由地方政府主导相吻合，只不过今后地方政府拥有强拆迁手段从商业性项目开发缩小到危旧房改造项目。另外，依中国目前的城市化进程来看，在特大和大城市，普遍存在土地供应不足，要在中心城市、城市的中心区域进行开发，必涉及原有房屋的征收。那么，今后各地方政府是否均会利用这一款，将房地产开发项目与危旧房改造挂上钩，还需要继续观察(事实上已经有这方面的、比较极端的案例了)。旧城往往是好地段，是商业开发的头等选项，利益使然，通常地方政府与开发商均愿意在这个领域上进行“合作”。房地产开发企业在中心城市、城市的