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关于司法和政治分界的争辩(四)　　2.《民主和不信任》：Ely对宪法基本价值解释的批判　　Ely教授是罗伊判决最为激烈的批评者之一，他认为，民选政府有两个程序性价值：一是推动公众参与权(participation oriented)，二是巩固代议制(representation reinforcing)。凡是弘扬民主价值的司法判决就具有正当性，因为，判决符合法院所解释的法律文本的精神。但是，当法官按照自己的道德哲学去挖掘宪法“基本价值”的时候，他们实际上是在行使不受法律限制的裁量权，法官能够从宪法中发现的基本价值，只是他们自己的基本价值。因此，宪法“基本价值”解释违反民主精神。〔41〕罗伊判决所保护的“基本价值”是隐私权。“然而，无论从宪法语言，还是从宪法创制者关于特定问题的思考，无论是从宪法条款所包含的一般价值，还是从政府结构本身，都无法推导出隐私权的存在……罗伊是一个糟糕的判例，因为，它是一个糟糕的宪法解释，或者说，它根本不是宪法解释，法院也没有尝试履行解释义务。”　　在罗奇纳案，当事人向法院提出的问题是：宪法是否保护合同自由?限制面包工人最长工作时间的法律是否侵犯了雇主和雇员双方的合同自由?最高法院的回答是：尽管宪法没有明文规定合同自由，但是，隐含着合同自由;法律限制面包工人最长工作时间，其立法目的违反了宪法。　　大法官在多数意见中声称：宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府。“没有证据表明，作为一个职业阶层，面包工人的智力和能力低于其他行业的工人，以至不能自己照顾自己，不能自己主张权利，而需要政府伸出保护之臂”：“个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。”罗奇纳判决开创了法院审查立法目的正当性的先例。　　Holmes大法官在罗奇纳案发表了本世纪最为著名的不同意见。Holmes认为，罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案，而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的“合同自由”。但是，“第14修正案并没有接受霍布特斯宾塞先生的社会静力学。”“一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。”“除非理性和公道之人确信，存在争议的法律触犯我们人民的传统和我们的法律所理解的基本原则，(法院)以第14修正案的‘自由’一词阻却多数意见的产物，是歪曲了‘自由’的意思。”〔47〕在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。　　1937年，最高法院关于西方海岸旅馆案的判决推翻了罗奇纳案。〔48〕80年代之后，随着自由经济思想的复兴，一些学者重新评价罗奇纳案判决，认为这是一个对美国经济发展具有贡献的判决。〔49〕。　　在罗奇纳判例多数法官的眼睛里，第14修正案包含一个大写的“合同自由”;在西方海岸旅馆判例多数法官的眼睛里，“宪法没有谈到合同自由，宪法说的是自由，未经正当程序不受剥夺的自由。”法官能够从法律文本中看到什么，在一定程度上取决于他们心里想什么。罗奇纳案也许是一个错误，但，问题是：法院在解释宪法的过程中，能否避免象罗奇纳案这样的错误?如果不能避免这样的错误，罗奇纳案与罗伊案的相似又能说明什么?罗奇纳案之所以被最终推翻，与其说是因为法官按照自己的基本价值误读了宪法第14修正案，不如说是罗斯福新政改变了美国社会对合同自由的理解。法官也许应当避免按照个人的基本价值去解释宪法，但，问题是：法官是否能够脱离他们自己的基本价值而解释文本?　　其实，除了Bork之外，几乎每一个对罗伊判例发表意见的法律家都是在用基本价值解释宪法。当Ely批判基本价值解释的时候，他推出了自己的基本价值-代议制民主的参与和代表。Ely花费许多时间去区分好的法律解释和坏的法律解释：布朗是一个好的法律解释，罗伊是一个坏的法律解释，然而，判断好和坏，都是个人心证问题。Dworkin的基本价值是个人自由。在Dworkin看来，法律文本和文艺作品一样，都是一个“作者”的作品，而作者的意图是可以再现的：解释就是解释者将自己的目的强加于解释对象，再现作者意图。Dworkin认为：法律原理和政策贯穿宪法的全部条款，构成法律的整体性，因此，任何宪法问题都会有一个在道德哲学上唯一正确的答案。(50)Tribe教授的基本价值是政府权力的限制，他认为：这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式，无论这些模式呈现什么变化，“许多美国人对政府的基本认识并没有改变，这就是政府不会心甘情愿的服从宪法。如果没有来自多数政治之外的某种干预，那么政府既不会保持有效的权力制衡，也不会充分履