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虚假广告罪现实困境与出路 　　摘 要：虚假广告罪出现至今已有十六年之久，而现实生活中各种新型的广告犯罪并未真正得到有效的控制。虚假广告罪在现实的法律适用过程中，由于虚假广告认定缺乏法律依据，且主体范围狭窄，代言人并没有得到有效规制等诸多原因，使得该罪陷入的困境。虚假广告罪解决途径如下：《刑法》应明确虚假广告罪定罪量刑标准；广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者一同承担相应的刑事责任；《刑法》应加以规制网络虚假广告。 　　关键词：广告；虚假广告；虚假广告罪 　　中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）29-0082-02 　　一、广告的定义和特征 　　一般意义上的广告是指为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段[1]。根据广告内容可以分为商业广告和非商业广告，而根据广告法的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。我国法律目前只规制商业广告，对于非商业广告并无法律规制，本文只研究商业广告。广告具有以下特征：广告以盈利为目的；广告以消费者为中心，满足其需求，推销其产品与服务；广告需要支付广告费用；广告通过一定的形式传播商业信息。 　　二、虚假广告及其危害 　　（一）虚假广告的认定 　　《中华人民共和国广告法》第4条规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《反不正当竞争法》第9条对制作虚假广告的行为明确予以禁止：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”据此，虚假广告可以分为欺骗性广告和误导性虚假广告。 　　《中华人民共和国广告法》规定“第9条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量”。“第10条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”。“欺骗性虚假广告的主要表现为：广告对商品的性能、用途、产地、数量、质量、价格、生产者、有效期限等不符合实际；广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语不真实；未取得专利权的，在广告中谎称取得专利权。 　　误导性虚假广告主要规定在《广告法》第12条到第19条，主要表现为：通过文字、图案、图像等，使受众产生错误的境联效应或类推心理，引人误解；在广告中使用一些模棱两可的概念、语言，如“买一送一”等，引人误解；利用名人的知名度和影响力误导消费者。 　　故此，判断虚假广告有主要两个标准：一是其广告与客观不符，是不真实的，欺骗性的；二是根据广告的模糊性程度和消费者的主观原因。要判断误导性虚假广告，可以采取“合情合理的人”的标准。识别此类虚假广告，只要所做陈述有可能使当时情况下的合情合理的消费者对所做广告产品的某一重要部分产生了误解，就可认为它是虚假广告[2]。 　　（二）虚假广告的危害 　　1.侵害消费者合法权益。广告作为一种传播工具，主要是向消费者传递有关商品或服务方面的信息，并说服消费者购买其商品或服务。现实生活中，广大消费者由于被虚假广告所欺骗和误导，往往不仅造成了财产的损失，甚至连人身安全也遭到损害。《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第3款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享受人身、财产安全不受侵害的权利”。虚假广告严重侵犯消费者的知情权、公平交易权、人身、财产权利。 　　2.扰乱社会经济秩序。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”。市场经济是当今国际发展的大趋势，而平等性、竞争性、法制性、开放性是市场经济的主要特征，也是市场经济的必然要求。虚假广告犯罪行为严重地扰乱了市场经济秩序。 　　《中华人民共和国广告法》第5条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信