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司法权本质论纲 　　摘要:在法治国家,三权分立与制衡的政治格局决定了司法权的重要性。而司法权作为三权中的一权,其真正意义是在于制约权力,防止暴政;维护权利,保障自由。当今中国,随着司法改革成为法学界的热门话题,对司法权及相关课题的研究逐渐深入,然而,其中也存在着隐患,在很大程度上不但没有揭示司法权的真正含义,甚至其中存在重大误解。 　　关键词:司法权;三权分立;权利;自由 　　中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:1009-8631(2009)12-0057-04 　　 　　研究司法权,就必须研究司法,必须认识到司法是一种在司法权产生之前就存在的事实。有人类社会就有纠纷,就必须有解决纠纷的方法。根据解决纠纷的内容是否受规范的规制,将纠纷的解决过程分类为“规范性”解决和“状况性”解决。在解决社会冲突的诸种手段中,诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。所以作为解纷意义上的司法在人类社会自古有之,神明裁判是司法的早期形态,经过欧洲中世纪以及中国封建社会的纠问式裁判,现代社会的司法更加注重在解纷的同时保障人的自由、平等等权利,但这些只不过是司法的不同运作形态而已,没有本质性区别。而司法权则是西方近代才有的,在孟德斯鸠的理论启发下,汉密尔顿将三权分立与制衡付诸实践。真正意义上的司法权至此才存在。 　　 　　(一)司法 　　关于司法的概念,理论界的观点不尽相同。有的学者认为司法是法律适用的一种,而法律适用是指“国家机关、公职人员以及被授权单位依照其职权范围,通过法定程序实施的一种方式。法律的适用因适用机关和特点的不同,可分为司法适用与行政适用,有时仅指司法适用。”还有学者认为司法是“与制定抽象法规的立法相对而言,通过审判表现出来的国家作用”。“就一切具体的事实,宣告适用何法的活动,司法即发判决而适用法”。上述概念都有一定合理的成分,但缺点在于定义或宽或窄,都不能准确而全面地揭示出司法的真正涵义。我认为,司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和程序把法律规范适用到具体案件的专门活动。 　　 　　(二) 司法权 　　作为本文的主要观点,我认为对现代意义上的完整的司法权本质的探究,不应脱离市民社会由于政治国家分离的大背景,只有在市民社会形成的历史背景下,在三权分立的权力格局中,才能理解司法权的本质。故此,我认为司法权是国家三权分立中的一种相对较弱较消极的权力,以裁判纠纷为主要内容,但同时亦以保护个人的自由、平等与幸福等权利为重要目的。而对权利的保护,对权力的制约正是近现代司法权形成的标志。 　　 　　(三) 研究现状 　　随着司法改革的热烈进行,以及改革中存在的问题的增多,人们对改革的方向的困惑,很多人已经意识到了司法权研究的重要性,认为有必要对司法、司法权这样一些基本的理论进行研究,不至于我们的改革在轰轰烈烈中失去方向。这些研究的成果主要有:从法理上对司法权进行分析,从司法权的性质与构成方面的分析以及受英美法系学说的影响从司法的运作过程进行分析等等。但这些研究都过于迁就中国的现实,以至于混淆了司法与司法权的概念,导致许多人认为司法权的就是裁判权。因此,为了弄清司法权的本来面目,有必要对司法权的本质作一系统研究。 　　 　　一、国内关于司法权本质的学说 　　 　　(一)裁判说 　　持这种观点的人很多。具有代表性的观点认为:“司法权是一种裁判权,即法院所享有的,对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断,以维护法的价值的终局性权力”。这种观点看到了古往今来的司法的共性,即纠纷双方将争议的事实交给权威的裁判者解决。但这种说法的缺点也很明显,真正意义上的司法权是近代西方国家资产阶级革命的产物,而在此之前司法活动只不过是司法行政权的行使而已,甚至像传统中国,司法活动由地方行政裁判,这时候根本没有什么司法权,有的只是行政权为了维护社会秩序对纠纷的纠问式裁断,在这种情况下,由于监督不力或官官相卫,这样的解纷活动有时就异化成了对弱势群体的赤裸裸的压榨。 　　(二)服从与创造 　　持这种观点的人不多,代表性的看法是:“司法权本质的正面规定性是服从法律,反面规定性是创造法律,同时,服从法律必须是创造过程中的服从,而创造法律必须是服从过程中的创造,法律的生命,不在法学,不在立法,就在于创造性地服从法律与服从法律中的创造性。司法权的本质规定性,就体现在服从法律与创造法律之间既相互矛盾又相互依存的关系中。”这在中国是一种比较新的观点,它的优点是看到了法律运行的内在特征,从司法权的行使者法官的角度看到了司法权运行中的一些特征,但它的缺点也是明显的。首先,这种分析主要从判例法国家的视角出发,不能很好地解释成文法国家司法运行的特征;其次,即使法官造法是确实存在的,但确定性仍然是法律的主要特征,这种认为法律不确定的观点是把特殊视为一