借款担保合同纠纷实务问题法官学院20100304ppt课件.pptVIP

合同法中的若干疑难问题 担保法第53条，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 途径：司法（94％）。费用：占标的额22－34％。时间：二年以上50％，一年半到二年25％。 物权法第195条第2款，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，成本低，效率高。 性质：非诉讼执行程序 理解： 如果“双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，……实际上是抵押权实现的前提条件发生争议，……抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”。 问题： 抵押人恶意阻止抵押权人行使该项权利。如果把抵押人提出的所有异议不加区分均视为与抵押权人之间存在“债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议”，均要求“抵押权人仍应当采取向 人民法院提起诉讼的方式解决”，物权法关于非诉执行程序实现抵押权的规定被架空，难以实际应用。 解决方法： 抵押人提出关于“抵押权实现前提条件的争议”异议的，应当由抵押人向法院提起诉讼解决，而非要求抵押权人向法院提起诉讼。 如抵押人提起诉讼的，抵押权人不得启动非诉讼执行程序实现抵押权; 如抵押人仅提出异议而不提起诉讼的，应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。 （三）实现抵押权的方式 1、折价方式???? 抵押权人可以与抵押人协商以抵押物折价实现抵押权，原则上，抵押权人与抵押人协商就抵押物折价不受特别限制。 2、拍卖方式 当事人协商拍卖或通过非诉讼执行程序拍卖 3、变卖方式 以普通买卖方式转让抵押财产，以转让价金清偿抵押担保的债权。抵押财产变现以拍卖为主，变卖抵押财产一般以拍卖不能或拍卖不利为前提，经济欠发达地区无拍卖机构或者拍卖费用过高时，变卖往往可以发挥重要作用。  五、担保物权的期间问题 案例：甲企业因经营需要向银行借款100万元，由乙企业提供房产进行抵押，在抵押合同中约定“抵押权的有效期为5年”，试问该约定的效力？ （一）担保物权应否有存续期间的争论 1、法国：担保物权因所担保债权的诉讼时效届满而消灭。 2、德国：通过取得时效限制担保物权行。 3、日本：其以独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度约束担保物权。 4、台湾地区：通过设置除斥期间制度来限制担保物权的行使。抵押权人在消灭时效完成后五年内不实行抵押权的，抵押权消灭。 （二）立法分歧 1、担保法：对担保物权期间未作规定。 2、担保法解释：区分存续期间和行使期间。 第12条1款：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。” 物权法定主义。 第12条2款：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 不合理之处：主债权已过诉讼时效，担保人承担责任后，如能行使追偿权，对债务人不公平，如不能行使，对担保人不公平。未考虑抗辩权的从属性。 3、物权法 第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” （唯一一处用司法解释的口气） （三）问题 抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？ 思路：援引抗辩权是一种较为合理的解释，但不能以此认为抵押权成为诉讼时效的客体。解释为除斥期间也不合适。 案例结论：约定无效。 六、物保与人保并存时的处理规则 案例：某银行向甲企业贷款100万元，甲企业以自身房产提供抵押，乙企业以机器设备提供抵押，丙企业提供连带责任保证。试问甲企业到期不能偿还贷款，银行如何实现担保权利？ （一）三种立法模式 其一，保证人绝对优待主义。 其二，保证人相对优待主义。 其三，平等主义. （二）我国立法演化 1、担保法：保证人绝对优待主义。 第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” ? 2、担保法解释：区分债务人物保和第三人物保。 第38条1款：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。（修改担保法） 3、物权法第176条： （1）约定优先。