法人代表制度研究.docVIP

法人代表制度研究一、代表制度的理论模式 传统理论对法人代表问题的研究，源于法人拟制说和法人实在说之争。基于对法人本质的不同认识，逐渐形成了“代理说”和“代表说”（通称机关说）这两种截然对立的意见。代理说认为，法人为法律虚拟人格，无行为能力，它不可能独立自主地从事活动，只能依赖于自然人（法人代表或代表人）的行为来享受权利、承担义务。基于这种认识，进而认为，法人代表只是法人的代理人，法人代表的行为只是其个人的行为，而非法人的行为，不过其行为之效力因法律的规定转致法人而已。代理说的这种主张实际上是将法律上关于法人代表的规定，纳入代理制度的体系之内，否认代表问题具有独立的法律意义。 代表说的主张大致可归结成三点。（1 ）法人是独立的权利主体，有独立的意志，具有行为能力，它可以通过自身的活动去享受权利、承担义务。不过法人的行为能力的实现方式比较特殊，它是由作为其机关的代表人的活动去实现的。（2）代表不同于代理。一方面，代表上的代表人是构成法人实体的机关，是法人的组成部分，他相对于本人（法人）无独立人格，而代理中的代理人却并非附属于本人（被代理人），他相对于本人有独立人格；另一方面，代表上的代表行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为乃至违法行为，而代理中的代理行为一般只能是法律行为，并且代理制度绝对禁止代为违法行为。显然，代表与代理在本质上是完全不能混淆的。（3）代表与代理虽然内容不同，但却有形似之处，因而持代表说者一般都主张在法律对代表没有完备规定时，可类推适用有关代理的规定。比较地看，代表说为传统理论之通说，且与多数国家的立法实践相吻合。 不过，坦率地讲，既往的有关法人代表的研究还存在若干重大的缺陷。主要表现在：（1）从整体上看，传统的代表理论缺乏对法人代表问题的制度性研究，即没有自觉地把代表问题作为一项独立的法律制度来加以全面考察，而主要是从代表与代理相互比较的角度去阐述代表问题。虽然一些学者在讨论这种区别时有“代理之类似制度”〔1 〕的提法，但也只是提提而已，始终未能系统研究代表作为一项独立的法律制度所应包含的基本范畴和主要内容。（2）从概念结构上看， 传统的代表说理论未能形成精确、统一的概念体系，显得粗糙和零碎。例如，对于代表人、代表机关、法人机关等重要概念，尚无严格的定义，缺乏准确的区辩和说明。（3）从功能上看，传统的代表说理论并未对规范法人代表的行为提供出一套系统的、可供操作的理论规则或体系，实践中对法人及法人代表问题的处理，主要是借助于代理理论进行的。 针对既往理论的缺陷，当前亟待解决的问题，就是建立法人代表制度的一般理论。而这种一般理论的建立，关键又在于将代表制度的内容抽象提炼成若干基本范畴，并确定其内在规定性和相互关系。在进行这项工作时，以下几点因素是应该考虑的。第一，各国法律对法人代表的规定虽然不尽相同，但一般均有代表机关（如董事、董事会）、代表权（如董事的代表权或代理权）和代表行为（如法人对董事的行为负责）等内容的规定。第二，学者们在讨论代表与代理的关系时，普遍都对代表机关、代表权和代表行为这几个概念进行过研究。第三，比较地看，与代表类似的代理制度也主要包含有代理人、代理权和代理行为这三方面的内容，据此，有理由认为，代表作为一项独立的法律制度，至少应该包括这样三个基本范畴：（1）代表机关；（2）代表权；（3 ）代表行为。下面，依次对这三个问题试作讨论。 二、代表机关 1.代表机关的涵义 对于代表机关的理解，首先在于对机关或法人机关的理解。在法律上，法人是由具有一定功能的单位或要件组合而成的组织体。这种构成法人实体的单位在理论上被称为机关或法人机关。这种机关具有两个重要的特征：其一，它是构成法人实体的最基本的组织元件，具有一定之功能，若干机关相互组合，即能构成具有权利能力和行为能力的法人实体；其二，这种机关是由自然人充任的，其充任者在习惯上被称为机关担当人，法人成员或工作人员。法人机关与机关担当人的区别在于，前者相对于法人无独立人格，它仅仅是法人的一部分，而机关担当人具有双重人格，即除了自然人的自我人格之外，还有作为法人机关的组织人格，例如对外代表法人等等。二者的另一点不同是，法人机关是依照法律或章程设定的，具有稳定性，而机关担当人一般是依委任关系来确定的，变换相对频繁，并且，机关担当人的变动不会影响机关的存在。虽然机关担当人并非法人的基本组织单位，但它却是构成法人机体的重要内容，这是我们研究法人机制所不能忽略的。另外，在传统理论上，机关一语有广狭二义之分，狭义的机关，是指法定机关，即法律规定的必设机关。如公司法上的董事（会）即是。广义的机关是指法人实际上所设的机关，即除了法定机关之外，还包括事实上所存在的非法定机关，例如有把法人的职员称为“法人之辅助机关”的说法〔2〕，